法律规制的是人们与他人相关的行为,而人的行为在相当的程度上都与“人性”有关,因此,法学研究不考虑“人性”是不可思议的。军事学上的“知己知彼,百战不殆”原则,同样适用于法律。任何学科,如果对其研究对象的基本特点都不了解,其知识体系以及从中演化出来的对策研究就不可能是坚实、可信且有效。尽管许多法学家为了抵抗各种因素对法律的干预,为了保证法律的独立、中立的运行,有理由并且很必要地坚持了法律自身构成一个融贯的形式主义体系的说法;但我们又必须注意,如果这个体系与人性相违,就不可能有效运作。或迟或早,这个体系就一定要崩溃、瓦解。事实上,法治的一个最重要原则就是法律不能规定普通人做不到的事。而所谓做不到,就是因为人性的限制。
其实,甚至可以说法律的一切规则,在很大程度上都受到了人性的限制。例如
刑法或民事侵权之所以规定了过失,处罚较轻,除了其他原因之外,很大程度上就考虑到人的理性思维能力、判断能力的限制,就是因为即使严酷的法律奖惩机制也无法调动起无限理性。目前各国的法律之所以是目前这个样子,并且在一定的意义上来说在历史上的法律只有变化,没有进步,也正是由于“江山易改,本性难移”。人性其实在很大程度上规定了法律以及其他社会控制机制的限度。在这个意义上,任何法律制度都隐含了一系列关于人性及其潜能的前提假定(尽管人们并不一定自觉);反过来说,也正是有这些相对稳定不变的有关人性的假定,法律才有可能成为制度。
必须注意两点。首先,尽管性属于却不等于人性,但是对性的研究毕竟是把“人性”问题之一重新带进法学研究的视野中来了,这对重新活跃法学是有重大现实意义和理论意义的。其次,今天对性的研究、包括社会生物学对“人性”的研究,已完全不是传统的形而上的哲学论证了。因此,在把人性重新纳入法学视野的同时,我们必须警惕:在我们现有的知识传统和资源中,很有可能出现传统的那种关于“性善、性恶”的形而上论争,把人性或性视为一种固定的不变的实体,试图从这个稳定的基础上推演出什么法律的体系。这不是波斯纳在本书中体现的那种现代社会科学研究人性的进路。我们必须拒绝唯质主义(essentialism)的研究进路,要在更为具体的、更为语境化的因此也更为经验的层面细致地研究性以及人性的具体表现,采取相应的法律对策。换言之,今天对人性的研究是一种科学和社会科学的研究,而不是一种元哲学、元伦理学的研究。否则,就是一种学术倒退。
因此,仅仅以问题是否“重大”、情操是否高尚、价值是否巨大作为研究选题的标准,作为评判学术成果的标准,实际上就是要把性以及其他以往认为“不入流”的问题或领域都放逐在学术视野之外之际。这实际上是在自觉护守一种禁忌,坚守某种关于可研究和不可研究、可言说和不可言说的边界。这是一种神学的传统。我们必须警惕这种传统,因为当我们不加反思地坚守某种所谓崇高的启蒙思想时,当我们把一些大词同诸多具体的世俗问题截断开来、以为这些词本身中有什么崇高意味时,我们恰恰可能是在坚持蒙昧,而不是启蒙!