而且,该法也无法执行。例如该法的第一条规定禁止任何(every)限制贸易的协议、联合与共谋。法官发现这一条法律根本无法执行,因为任何契约都具有限制贸易的效果(当我签订合同预售我的某些产品时,这也就剥夺了我将这些产品出售给其它人的自由,因此限制了贸易);如果真的“执法必严”,势必禁止一切商业交易。据此,在第一个真正的针对大公司的反托拉斯法案件(1911年)的司法判决中,联邦最高法院的大法官们给谢尔曼法的立法者留了个面子,依据普通法中
合同法的古老传统,解释说这里说的“任何”其实不是“任何”,而是“任何不合理的”。法官提出了一个合理原则(rule of reason)来加以限定,只禁止那些不合理的限制贸易的协议、联合与共谋。[11]
尽管法官们凭着他们的普通法司法经验在一定程度上抵制和纠正了反托拉斯制定法的错误,但仅仅基于并局促于经验的普通法传统同样不足以提供可靠的指南来决定大工业时代的反垄断案件。当年法官用反托拉斯法来打击工会的历史也证明了这一点。直到1914美国国会颁布了克莱顿法和联邦贸易委员会法,[12]这种状况才有所改变。并且在联邦贸易委员会法中开始强调了禁止“不正当的竞争手段”。[13]此后,通过法官的多年努力,逐步形成了一系列反托拉斯法的原则,例如当然违法(per se)原则、市场份额原则、市场结构原则等。因此,美国的反托拉斯法尽管说起来是制定法,但是在波斯纳看来,这个制定法其实只是宣告了一个反对不正当竞争的公共政策,仅仅是谢尔曼法案的第一条,在这个领域内实际执行的法律其实主要是由法官制定的。但是,即使如此,今天看来,80年代之前的反托拉斯法的历史至少是非常奇怪的,许多司法决定包括上面提到的法官制定的这些原则如今看来都基本错了或漏洞很大的——没有促进有效的竞争;即使有个别案件正确,但就总体而言反托拉斯法的判决和执法一直左右摇摆,因此反托拉斯这个领域的法律也很不确定。
对历史的这一简单回顾因此就表明无论是立法还是司法,无论是立法理想主义或民粹主义还是司法的经验主义和保守主义都无法回应历史和社会的需要。同时也证明了,要真正改变这种状况,必须大量借鉴现代社会科学的经验研究的成果,特别是经济学的研究,而不可能指望法律自身的所谓发展或探讨。如果没有芝加哥大学经济系的一些著名经济学家,例如迪莱克特、斯蒂格勒等人自1950年代甚至更早起对垄断问题的深入研究,推翻了人们对垄断问题的传统观点,使人们对反垄断问题有了全新的认识,那么就不可能有这种革命性的转变。
这段历史因此也提出了一系列今天中国法学家必须认真思考的立法、司法和法学研究的问题。我们必须重新思考立法的根据,包括对民众的呼声的思考;我们必须考察司法对立法甚至一个法律领域的的重新塑造;我们应当警惕经验(包括司法经验)和直觉的局限性;我们必须充分理解现代社会科学研究和知识在法律中的重要性。如果没有足够的社会科学研究和对社会生活的深入了解,哪怕良好的立法意图却可能不起作用,甚至可能适得其反;而同样,如果没有足够的社会科学研究和对理论的总体把握,哪怕是真诚的司法也不可能成为正义的最后一道防线,反而成为不正义的顽固(恰恰是因其真诚)堡垒。如果说,在传统社会中,在一般的法律领域里,立法者和法官依赖常识和良知以及法律专业技能和法定程序还有可能扮演好他(那时没有她)的社会角色的话;那么在现代社会中,在现代社会的复杂法律事务中,仅仅凭着这些都已经远远不够了,已经非常不充分了。现代法律和司法对社会科学和自然科学的知识需求都大大强化了。
因此,在今天,当中国强调法官和司法职业化和专业化时,我们就不能简单地把职业化和专业化限制于传统的司法技能和职业伦理,不能仅仅限定于所谓的司法的“正当程序”了。我们必须熟悉经济和社会,熟悉大量的社会科学和自然科学的研究成果;这些知识已经成为现代立法和司法专业化和职业化的一个不可缺少的组成部分了。