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知识在法律中的力量——波斯纳《反托拉斯法》代译序

  即使那些明显没有效率的反竞争措施,波斯纳的分析也已经展示,也未必都需要政府的介入。因为市场一般都有能力自动校正这些措施带来的效果,使不正当竞争者的阴谋未必能够得逞——如果它确有这样的阴谋的话。例如,就搭售商品而言,这种搭售实际上提高了该商品的市场销售价格,因此只要可能,人们就会选择购买不搭售的同一种商品,或者会转而购买同类的替代商品。波斯纳的许多分析一次次地展现了:不能假定市场是脆弱的,而政府是强劲的,只要看一看,就可以看到,事实上总是政府是脆弱的,而市场是强劲的。甚至,即使发现市场确有问题,需要政府干预时,波斯纳也坚持要求比较一下政府干预的成本和收益,而不是假定政府的成本总是为零。
  波斯纳是明确的市场导向的,但他并不是市场乌托邦或市场教条主义者,他也承认市场会出问题。他的分析只是表明市场的问题必须基本上或主要靠市场来解决,而不是自然而然地假定:市场无法解决的,政府都一定可以解决。无论对市场或政府都不能有不切实际的指望,“残缺”其实是人生和社会必须接受的一种完美。这一点对于中国的市场经济建设以及市场规制非常重要。也正因此,他在第9章才提出,美国的垄断立法可以也应当大大简化,实际上只需要谢尔曼法第一条就够了。他认为现有的众多的、混乱的反垄断法给市场、竞争和效率带来的损害甚至比所谓的垄断或垄断化更多。在这个意义上,我甚至认为对波斯纳这本《反托拉斯法》的一个更好、更简单的概括可以是“反反托拉斯法”,他反对传统的有关反托拉斯法的理论和实践。
  但波斯纳毕竟是一位法官,他必须尊重司法传统以及注意保护人们的“依赖利益”,因此,在分析了现有反托拉斯法的弊端之后,他还是试图在一定程度上力求完善反托拉斯的司法。他在书中提出了一系列改革的建议。除了简化成文法外,他提出,最重要的是对于每一个反垄断诉讼都必须有具体细致的分析,并注意采取相应的措施,而不是用几个概念,几种规定的做法——这是大词法学的特点——就可以解决的。他也建议改革并强化反垄断的执法措施,促使执法更为有效。例如,他认为反托拉斯的救济措施应当废除监禁,也不应一味固守其实没有多少道理的三倍惩罚金之类的传统措施,他认为施加的罚金数额一定要考虑到发现不正当竞争行为的概率等。
  
三.

  25年过去了,波斯纳的追求虽然没有得以完全实现,但是美国反托拉斯法的风景线确实改变了,甚至是可以说根本改变了。乃至于波斯纳在这一版删去了第一版的副标题——“一种经济学的观点”;而在改版《序言》中,波斯纳只用了一句话就轻轻的解释了这个删除:今天在反托拉斯问题上,难道还有其他的观点吗?
  这个转变不仅对反托拉斯法的理论和实践有重要意义,而且对当代法学的发展也有重大的启示。它充分展示了现代的社会科学知识等传统的“非法律的”知识在法律中的意义和力量。因此,有必要简单回顾一下反垄断法的历史。
  “垄断”和“限制贸易”都是有普通法历史的术语,都是普通法上予以禁止的商业行为。但是近代以1890年的谢尔曼法为代表的反垄断法作为一个法律领域却主要不是在普通法基础上发展起来的。谢尔曼法是在19世纪末20世纪初的进步运动中产生的。面对工业革命带来的日益增多的“富可敌国”的大企业,仍然受农业经济以及相应的社会文化影响的立法者担心垄断的大公司会威胁美国的民主政治,因此在民粹主义(populism)思潮的影响,在对托拉斯等垄断现象没有深入细致的了解情况下,他们制定了反托拉斯法来限制和打击垄断。尽管这一立法经历了合法的立法程序,似乎也回应了当时民众的呼声,但这部法律从一开始就问题很多。因此,在谢尔曼法颁布后的20多年里,法官实际上基本拒绝执行谢尔曼法,相反法官们更多运用这一法律来打击工会的罢工、抵制等活动(组织这种行动必然涉及到共谋,并效果是限制了贸易)。


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