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知识在法律中的力量——波斯纳《反托拉斯法》代译序

  
二.

  对于垄断,如今四十岁以上的人可能都是从列宁的《帝国主义是资本主义的最高阶段》一书中获得最初印象的,并且都是一个很坏的印象。[8]改革开放以来,尽管经济学界由于对西方经济学的了解增多在一定程度上改变了对垄断的看法,但普通民众中仍然持传统的观点,甚至其他学界的人士也大致如此。在法学界,由于法条主义的倾向,也由于对于西方最新反垄断文献了解很少甚至根本就缺乏了解的能力,从总体上看来,基本还坚持着一种相当陈旧的看法。我翻阅过一些90年代出版的反垄断法或反不正当竞争法的法学著作和论文,基本上引用的都是美国70年代之前甚至更早(糟)的文献,并且大都是二手文献,或者干脆只是某些梗概。这些著述往往不加考察地宣称美国1890年的谢尔曼反托拉斯法是所谓的“市场经济的大宪章”,对垄断问题根本没有多少分析,更谈不上深入细致。
  其实,正是在70年代,美国的反垄断法的主流观点开始了一个巨大的变化。变化的动力主要来自50和60年代的一批经济学家的工作。他们的研究大大深入了人们对垄断问题的理解。到了60年代后期,这种研究成果通过一系列法学学者,其中最重要的就是波斯纳,也包括上面提到的博克,开始进入了法学界。1976年,波斯纳在他此前发表的反垄断法系列论文的基础上出版了本书第一版,提出了反垄断法的经济学进路,提出了可以称之为激进的改革主张。这是这一历史转折时期法学界出现的一本反垄断法的开山之作,奠定了波斯纳“过去半个世纪中最重要的反垄断学者之一”的历史地位。五年后,随着里根总统上台以及里根任命的一批法官,这场反托拉斯法的革命终于拉开,构成了里根革命的一部分。
  我不是反垄断法的专家,因此我不想而且也确实没有能力深入讨论反垄断问题。我想读者最好是自己去阅读这本书,尽管由于本书涉及到许多技术性问题,我估计,除了专家,除了职业工作的要求,真正通读全书的读者不会很多。在这里,我只是想说,目前中国大众关于垄断的一般概念和评价基本上都错了。垄断问题至少是一个非常复杂的问题,不能简单按照列宁当年对垄断的分析来评价,甚或一听到垄断就已经有了所谓的“价值”判断。
  首先,垄断可以说是社会生活包括经济生活中的一种普遍现象,指的是对某种有市场价值的资源的独占或高比例占有,因此垄断者可以从这种独占或优势中获得高额回报——垄断租或垄断利润。因此,如果将资金、设备、人力、销售网络、知识甚至人的天赋能力都视为——事实上也就是——资源,那么垄断几乎存在于我们生活世界的任何一个角落。而且这种状况还是不可能消除的。一位天才的科学家,例如爱因斯坦,可以说就是垄断了他的智识能力;一位优秀的歌唱家,也可以说就是垄断了他或她的歌喉;一位优秀的企业家,也就是垄断了他或她的管理能力。甚至,由于我们每个人都在一定程度上都是独特的,因此我们也可以说是垄断了某一方面的特点或才能。但是绝大部分的垄断在市场卖不出去,因此,如张五常所言,我们的这种垄断就只好成了“无价之宝”。[9]由此可见,垄断并不是垄断造成的,而是需求造成的。


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