知识在法律中的力量——波斯纳《反托拉斯法》代译序
朱苏力
【关键词】无
【全文】
我的歌声也很特别：可惜的是，
当我一曲高歌，听者愿意给我钱要求我不唱！
我的歌声面对的市场需求曲线也是向右下倾斜的，
但整条曲线是在左下的负值范围内。
——张五常＊
一．
2002年11月1日，微软的案件终于基本结束了，[1]美国联邦政府司法部以其他一些州的检察官同微软达成了和解，只是还留了一个小小的尾巴——还有九个州的检察官尚未最后决定是否放弃对微软公司的指控，但估计最终“没戏”。
留心的人可能会注意，波斯纳法官曾涉入这个案件。1999年11月5日，当时主审微软案件的联邦地区法官汤姆斯•杰克逊认定微软公司确实有“利用其市场垄断限制竞争并损害了消费者”的行为；两个星期之后，他史无前例地，因此也令人吃惊地，任命了联邦第7巡回区法院首席法官波斯纳以“私人身份”作为此案的调解人，而此前这类案件的调解人往往是一位法学教授或反托拉斯法专家。[2]尽管后来波斯纳的调解失败了，但是这位一直勤勉于司法审判、学术写作以及教学因此相对脱离社会的波斯纳法官在此后的一段时间内一下子成了一位公共人物。
为什么会任命波斯纳担任调解人呢？如果中国人关心并认真想过这个问题的，他们一定会感到非常奇怪，而且这种奇怪会与美国人感到的非常不同。波斯纳是联邦第7巡回区上诉法院的首席法官，按职务来说，至少相当于中国某个省或直辖市的高级法院院长，甚至更高；而任命他的却是联邦地区法院的一位普通法官。这几乎相当于北京市海淀区法院的某位法官——比方说尚秀云法官——任命了北京高院或上海高院院长担任调解人。在中国人看来，这是乱了“辈份”。不仅现有的体制不允许，而且至少目前没有哪位基层法院法官有这个胆量；即使有这个胆量，我想北京或上海高院的院长也不会接受，甚至私下里会认为这是对他或她的“侮辱”或“蔑视”。而为什么波斯纳会接受这样一个任命呢？
尽管这一点已足以支持目前法律界和法学界正在进行着的对我国司法体制的某些思考，但本文集中关注的是为什么会任命一位法官，特别是波斯纳这位法官，来调解此案。从这一点切入可能会提出一些更重要的法学理论与实践的问题，也可以间接回答上面提出的这个司法体制问题。
我们也许可以猜想，由法官出面调解也许仅仅是如同中国改革开放以来强调的那样，是为了加强“依法调解”？[3]但这个道理是说不通的。如果强调的是“依法”，特别是依成文法的话，那么调解与审判相比，又有什么必要？又有什么特别的意义？也许有意义，对于双方当事人来说——如果调解的双方是相互交往频繁的自然人（例如是邻居），调解可以避免双方彻底“撕破脸”，便于双方未来的和睦相处。但就微软案件来说，这个回答显然不能成立，不仅因为美国是一个——相对于中国——更陌生人化的社会，而且此案中原被告双方都不是“自然人”（一方是联邦政府和各州政府），根本不存在未来保持和睦相处的问题了。而且如果真的是强调“依法调解”，看重的是法律知识，那么从理论上看，杰克逊法官自己就应当能够履行这项任务。任何一位美国法官都不会让而且也不应让自己的公共决定流露出这样一种寓意：自己的司法能力不够，必须要有人帮忙；注意，这里面也许有虚荣心的因素，但更重要是为了维护法官职位——而不是法官本人——的荣耀和司法的庄严，是为了维护一种制度的价值。因此，我们可以断定，杰克逊法官征召波斯纳法官不是因为波斯纳的司法知识。当然，还有更进一步的证据：杰克逊法官特别强调了波斯纳将以其私人身份来调解，[4]说穿了，就是波斯纳在调解中不必须坚持法官的或“正义”的立场，也不必须运用司法的知识。
