当然必须再次强调，波斯纳属于自一九六零年代以来的一个过程，在这一过程中，起作用的当然也并不仅仅是波斯纳，而是许多人，甚至包括他的一些学术对手。但是如果一定要从这一法学运动中推举一位标志性人物，那么，几乎毫无疑问，只有波斯纳。
　　二
　　如果更深入一点看，波斯纳的著作不仅改变了法律的论证，更重要的是它挑战了传统的占主流的法学世界观。所谓传统的法学世界观，就是波斯纳在这些著作中批判的形式主义世界观，法条主义的或概念主义的；即，认为法律就是法律，法律自身构成了一个高度形式化的体系，因此只要发现了这个体现，严格依据这个体系，按照「法律的逻辑」，就可以发现法律的正确结论。正是依据了这一假定，法学获得了其所谓的「自主性」。
　　波斯纳以他的一般的理论分析以及对具体案件和制度的分析挑战了这一世界观。在他的分析中，我们看到，法学并没有这样一个坚实的基础。「法律的终极目的是社会福利」——而不是什么正义——这是波斯纳常常引用的卡多佐的断言；因此，所有的法律原则、学说、教义和制度，甚至具体案件的判决结果（例如波斯纳多次提到的布朗案和诺伊诉韦德案等），其正当性都是社会的接受、承认，是其在社会中的实际功能和后果。但这并不拒绝形式主义，波斯纳认为，依据这一世界观，甚至少量的并不过分僵化或神圣化的法律形式主义也是可以接受的，可以接受是因为形式主义有助于提供法律的稳定性这样一种公共善品。用波斯纳的话来说，就是一个实用主义也许会选择形式主义，但这不是因为形式主义本身正确，而是形式主义的后果在通常情况下就总体来说可能是好的。
　　这也就意味着，在波斯纳那里，法律并不是从先验原则中推演出来的，法律始终附着于人类生活这个总体，法律事实上或在最终意义上只是人类生活的工具（但这并不等于工具主义），法律的来源是社会生活。这一观点从根本割断了法律和法学发展与传统的形而上的法学理论话语之间的逻辑的或三段论的联系，颠覆了作为法律理论的内部自洽和独立自主。从这种观点来看，今天的「好」法律或法律发展并不是古代的「正确」法律概念或理念的自然延伸或扩展，而是对今天社会生活问题的有效的并因而最终得到人们认同的响应。因此，工业社会采纳的「隐含契约」侵权责任并不是因为这才是对侵权概念的正确演绎或正确理解，或是隐含在侵权概念之中的寓意，而是「根据新的目的作出的解释」。[6]
　　这种分析的先驱是霍姆斯、马克思、尼采的，也是比波斯纳略早的同代人福柯的。[7]但是，列举这种家族谱系并不能说明或正当化波斯纳。因为尽管波斯纳心目中的唯一英雄也许是霍姆斯（莱西格语），但是对马克思、尼采以及福柯，波斯纳都是有所保留，甚至在某些结论上是持相反的意识形态的。因此，在我看来，真正推动波斯纳得出这种观点的是他的社会科学的法律研究进路，即把法律原则、教义和制度都看作是社会生活的产物，以及他努力考察其因果关系或功能关系的结论。无论霍姆斯、尼采还是马克思、福柯都最多只是波斯纳法理学思想的一个启发和印证。思想不是而且也不可能来自另一个思想，思想必定附着于具体空中的某个身体，因此最终说来是社会生活和实践的产物。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页