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也许正在发生

  重构了一种历史唯物主义的解释,一种制度经济学的解释。在该编的
  最后一文第八章中,我试图概括这一编以及本书其他论文中展示出来
  的基层法官在处理事实问题和法律问题上的知识和技术。
  在第三编中,我讨论了有关法官以及乡土社会中的其它法律人。
  在第九章中,我介绍并简单地分析了乡土社会中的法律人,特别是语
  境化地介绍了法律工作者、法律文书送达人以及作为律师的法官的基
  本情况,并作了一些粗浅但并不一定是浅薄的分析。这篇文章主要是
  为了提出问题包括一些理论和社会的问题,同时为后两章的分析做一
  个铺垫。在随后的两篇文章中,我集中讨论了基层法院的法官地位问
  题。第十章把基层法院法官放在中国社会结构中和语境中进行了近乎
  全方位的社会生态性考察。我的结论认为,尽管基层法院的文化和专
  业训练素质不高,但是这种情况在市场经济条件下在短期难以改变,
  因此必须重新考虑法官专业化的进路。我的建议是将人民法庭和基层
  法院的部分法庭根据其现有的情况将之准司法化,这不仅符合这些法
  官的实际工作,而且有利于法官专业化的形成。该文还比较细致地分
  析了中国军队在中国社会中作为人才筛选机制和训练制度的作用,分
  析了法学院教育相对于司法审判实践而言存在的先天性薄弱点以及农
  村需要的知识类型等相关问题。我个人认为,这些分析都是具有某种
  先锋性的。在第十一章中,我采取最初步的统计分析方法,根据基本
  由基层法院法官审理判决的民事案件上诉率在10年内的变迁,分析了
  中国基层法官的专业水平。我的结论是从案件双方当事人的满意作为
  司法公正的标准来看,中国基层法官的司法实际素质一直在逐步提高,
  这种状况表明中国法治的良好发展;据此,我对目前媒体上比较流行
  的关于“司法不公”或“司法腐败”的说法提出了质疑和分析。
  第四编仅有一篇文章,主要是对我自己在田野调查中的一些问题
  进行了反思。这并不是对本专题研究方法的系统介绍和系统理论反思,
  而仅仅是其中已经完成的一个部分,一个相对完整、有学术新意且具
  有一般理论意义的反思。其它的一些有关方法的理论思考或者已经在
  其它文章中又比较细致地论及(例如关于审判委员会制度),有的则
  还需要以后进一步的整理。在我看来,这篇文章加入本书没有降低本
  书追求的理论性、创造性和经验性,相反是一种补充和提升。它有可
  能促使读者从其它的角度(例如研究方法的角度)来阅读本书,注重
  本书的分析论证,而不是仅仅关注本书的一些结论。这篇文章实际上
  代表了本书作者较长时期以来在其研究和写作中一直潜心努力的另一
  个追求,即对于方法的思考,对于思维方式的训练以及在研究过程中
  对于研究者自身的考察和反诘。
  
  
【注释】  * 本研究是福特基金会资助的《中国农村基层司法制度研究》项
目成果之一。先后参加这一项目研究的有强世功、赵晓力、朱晖、贺
欣、杨柳、任煜南等,本文的写作获益于和他们的许多非正式的讨论。
但本文的观点仅仅代表我自己。在调查过程中,中南政法学院的吴汉
东、李文昌、齐文远、刘茂林等教授以及许多访谈的法官给予了许多
帮助;在本文写作中,北京大学的葛云松老师、王晴同学提供了某些
资料和建议。在此一并感谢。

参见冯象:《木腿正义》,中山大学出版社1999年版,第8页。

参见苏力:《20世纪中国的现代化与法治》,《法学研究》
1998年第1期。

恩格斯:《反杜林论》,《马克思恩格斯选集》第3卷,人民
出版社1994年版,第374页。

Lochner v. New York,198 U.S.(1905),Dissenting, in The
Mind and Faith of Justice Holmes, His Speeches, Essays,
Letters and Judicial Opinion, sel. and ed. By Max Lerner,
The Modern Library,1943,P.149

参见亚里斯多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印
书馆1965年版,第199页。

Marbury v. Madison,1 Cranch 137(1803)
例如,瑞士1897年民法典第1条第2款就规定:“如果不能从法律条文引出规则,法官应按照如果它是立法者将会颁布的规则来决定案件”。德国民法典则规定了如果一个法律空白不能通过类推解决,法官应当本着“审慎的自由裁量”确定适用的规则;意大利法则规定在缺乏明确法律规范甚至调整类推事项的规范时,法官应根据改过实证法的一般原则作出裁决。葡萄牙1867年民法典第16条则强调:“如果不能依据法律文本或精神或类推来解决权利义务问题,则依具体情形根据自然法原则来解决”。法国民法典第5条尽管规定法官不得用确立一般规则的方式进行判决,但第4条又规定,法官“借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者,依拒绝审判罪追诉之”。诚如由嵘教授所言,这实际迫使“法官在适用法律时,按自己对立法精神和公正性的理解……提出法律没有规定或规定不明确的解决方法,以填补法律的空白”。由蝾主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第277页。


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