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【注释】* 北京大学法律系教授，哲学博士。
Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286.
毛泽东在30年代就指出，自1840年鸦片战争以来的中国人民的革命是世界革命的一部分。见《中国革命和中国共产党》，《新民主主义论》，《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年第2版，第647页以下。
“今祖宗之地既不守，何有于祖宗之法乎”（康有为语），转引自张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》下册，甘肃人民出版社1987年版，第359页。
参见朱苏人：《法本质理论的接受与中国传统的“法”和“法治”》，《比较法研究》1997年第2期。
关于传统中国的“国”，许多学者都持这种观点，例如，梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第18页以下。关于近代西方民族国家的形成和建立，请参见Anthony Giddens, The Nation-State and Violence, Polity Press, 1985; 又可参见Michel Foucault, Discipline and Punish the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1979。
《资本论》第3卷（下），人民出版社1975年版，第894页。恩格斯在谈论法律起源时，也提到了时间的构建性作用，“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了“法律”。《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538页。
例如，萨维尼认为法律的发展和语言的发展更为相似，是历史地构成的（萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》，《西方法律思想史资料选辑》，北京大学出版社1983年版）；而霍姆斯认为普通法是一个民族多少个世纪以来的故事；有许多“荒谬的”制度，例如“对价”，是由于其历史而获得不可改变的法律地位（Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown and Company, 1948）；又如，哈耶克提出了社会自发性秩序的演化理论（F.A.Hayek, Law, Legislation, and Liberty, 3 vols. University Chicago Press, 1973-1979）。
迪尔凯姆关于自杀问题的研究发现，社会的无序（anomi）并不仅仅来自社会的灾难。而且也可能来自“某种令人获益但过于突然的变化”，例如权力和财富的突然增加，会使某些人难以忍受。见Emile Durkheim, Suicide, A Study is Sociology, trans. by John A. Spaulding and George Simpson, Free Press, 1951, pp.252ff。这种状况最典型的也许就是“范进中举”；人们也常说，“最难熬的并不是最后结果，而是等待本身”，以及改革以来的“端起碗来吃肉，放下筷子骂娘”的现象，都是这个道理。
例如，作为普通法国家司法之核心的遵循前例原则就是一个惯例：英国宪制的一部分就是历史形成的、至今不见诸文字的惯例；美国统一商法典也总是跟随商业习惯变化，而不是相反。
例如，作为普通法国家司法之核心的遵循前例原则就是一个惯例：英国宪制的一部分就是历史形成的、至今不见诸文字的惯例；美国统一商法典也总是跟随商业习惯变化，而不是相反。
同前引；又见F.A.Hayek, New Studies in Philosophy, Politics and Economics, and the History of Ideas, University of Chicago Press, 1978, pp8-9.
一个典型的例子是清末立宪，几乎所有的人都认为只要实行了立宪，就可以迅速地富国强兵。参见萧功秦：《近代中国人对立宪政治的文化误读及其历史后果》，《战略与管理》1997年第4期。
费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，第59页。
在这个层面上看，计划经济体制在中国自50年代 80年代间的建立，具有其内在的历史必然性和合理性，而不能仅仅视为一种政治决策的“失误”，也不仅仅是对苏联模式的天真效仿。
这并不意味着笔者就完全同意王海“知假买假”的做法，或者某些商家在执行“偷一罚十”时可能出现的过度。我所反对的是国家在建立和维持社会秩序上的垄断。
参见强世功：《乡村社会的司法实践：知识、技术与权力》，《战略与管理》1997年第4期。特别是第三节。我在湖北对基层法院法官的访谈中也发现同样的情况。
这并非中国的特点，即使在西方发达国家的工商经济中，也有这种状况。例如，麦考雷1963年的实证研究发现，在美国威斯康星州，经常交往的厂商之间有60－75％的经济活动并不通过合同，而是依据公平交易（fair dealing）的规范，并且这种商业规范与合同法同样有效。见Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” American Sociological Review, vo1.28, 1963; 以及“The Use and Non-use of Contracts in the Manufacturing Industry,”9 Practical, Novermber 1963。
因此，秋菊对村长打伤其丈夫只是要个“说法”，而不理解为什么“把人给抓了”。参见苏力：《现代法治的合理性和可行性》，《东方》1996年第3期。同样，婚内强奸尽管应当受到谴责，却很少被真正定为犯罪；而且除了夫妻决心彻底分手，甚至无人报案。因此，即使是“公正”的法律终究还是要受到当事人之选择的限制。
因此，城市人的婚姻似乎比农村人更为“自由”。然而，这并不是由于人们对“权利”的认识或者是“法治观念”不同的产物，在我看来更多地是社会生活的制约条件不同的产物。
因此，所有国家在法律上都允许不同程度的“子为父隐，父为子隐”，而其功能在于保护社会最基本的社会组织和秩序，由此也就维护了社会秩序。参见范仲信：《中西法律传统中的‘亲亲相隐’》，《中国社会科学》1997年第3期。
但是，乡民的感觉并非完全没有道理。如果放在现代化的大背景下，在所有这些乡村的经济、政治和社会文化建设和改造中，又的确带着浓重的建设现代民族国家的色彩，以增强总体的国家的经济实力，建立现代民族国家的意识形态，增强国家的社会动员能力。当那偏远的山村小学使用着国家统一规划的教科书，举行升国旗、唱国歌的活动之际，我们看到的并不仅仅是“文化下乡”，而且是国家权力末梢的延展，看到了这是中国从一个文化共同体变成一个现代民族国家的无数事件中的一件。用小说和电影《凤凰琴》中的山区教师张英的话来说，是山区小学的艰苦生活使他“第一次听懂了国歌”。
《中国革命战争的战略问题》，《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年第2版。特别是第三章第二节。但是毛泽东的这一分析判断至少在1920年以后的井冈山时期已经形成他对中国革命的一系列决策的基础性判断之一。可参见毛泽东写于1928年至1930年的《中国的红色政权为什么能够存在》，《井冈山的斗争》，《星星之火，可以燎原》等文。
关于中国目前法官的现状，可参见贺卫方：《通过司法实现社会主义：对中国法官现状的一个透视》，夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1994年版，第212页以下。
关于中国律师业的发展和现状，可参见张志铭：《当代中国的律师业：以民权为基本尺度》，同上书，第135页以下。
这并不是否认法律在某些时候可以作为社会变革的工具。这里首先要区别法治与具体的法律，其次是要区别已经成为制度的法律和意图成为制度的立法。作为变革工具之立法具有成为制度的潜能，但未必能成为制度，它必定要经受时间的检验和公共的选择。
] 即使不谈法律所要求的普遍性与地方习惯可能有矛盾的问题，就中国目前农村地区来说，一般是一个方圆几十里、人口10余万的乡设一个派出法庭，审判人员2－3人，一名事实上号称专职实际并非专职的司法助理员，没有什么现代化的交通工具和通讯工具，在我所了解的一些山区法庭，法官们甚至连自行车都没有（根本用不上）。
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