经济上,中国社会从小农经济为本已经基本转向以工商经济为本。政治上,中国已经从一个传统的“文化共同体”基本形成一个现代的民族国家,公民的意识已经开始形成。在文化上,也许这种变化更为突出,由于白话文,由于现代教育制度的创建,由于广播、电视的普及,由于科学的巨大实际效用以及因此而出现的深入人心,已经从根本上改变了中国的文化。在这个层面上,我们可以说,中国已经基本完成了社会转型。
就中国20世纪的这一巨大变化和成就而言,中国的法治现代化似乎是“滞后”了。尽管从本世纪初,中华民族就开始了一个以修宪立法为标志的大规模的“变法”,但到了世纪末,我们又一次面临着大规模的以立法为标志的社会变革。尽管已经制定了大量的成文法,人们却仍然感觉有大量的领域缺乏规则,即使已有立法的领域,也有不少法律的空白之处。尽管现代的法律职业在本世纪初已经出现,但是到世纪末,中国的几十万法官的平均文化程度还只是接近大专,而其中经过法律专业系统训练的还不占多数。就法官的工作而言,他们在许多时候仍然是在解决纠纷,而不是在确认规则。在这个意义上,他们的工作更类似于传统的调解,而不是在审判。有相当数量的基层法院的派出法庭,甚至必须承担不少完全是法律专业之外的工作(例如扶贫)。[22] 司法的专门技术远未形成,许多所谓的司法原则都还停留在哲学、社会学、经济学、政治学原理的演绎,甚至是政治口号的照搬上。尽管就总体来说,目前律师的平均文化水平和专业水平要高于法官、检察官的平均水平,但至少到目前律师的主要工作仍然不是法律的,而是关系的;关系重于专业能力。[23]
然而,如果从学理的方面来考察,法治的“滞后”在很大程度上并非一个真问题,至少不是一个有意义的问题。所谓真,所谓有意义,在这里是指可以通过人为的努力加以解决或避免的问题。当我们说法治“滞后”,并将之作为一个问题来研究时,我们实际上是隐含地接受了这样一个很值得怀疑的理论前设,即在同一时段内,法治的确立是与社会的政治、经济、文化变革完全兼容的,可以完成共时性的变革。而这一前设,实际只是我们的愿望的凝聚,并在一定意义上与那种要求社会变革的愿望同源:都希望中国在短期内完成一个社会范式的转换。而正是这种关于法治的愿望,可能使得我们急切希望以唯理的设计变革的方式、政治推动的方式、急风暴雨的方式、只争朝夕的方式、群众运动的方式来“建设”法治;而这种方式恰恰是与现代法治本身要求的回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定难以兼容和两全的。
因此,正是在这个意义上,我要说,就一个社会的总体看来,制度的形成和确立必定是后续性的。[24] 并且,从这一分析的角度来看,从秩序出现、形成和确立的历史演进的可能性来看,而不是从我作为普通人的一员同样渴求秩序的愿望来看,20世纪中国的法治并不存在一个“滞后”的问题。我的这一论断并不是否认法治的必要和迫切,也并不反对各种法治建设的努力,也不否认具体的、地方性的法律制度与社会变革之间的互动关系,我想强调的只是,作为一个现代社会的法治(而不是局部的和暂时有序的),只有在这个社会经济、政治和文化转型并不致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不能创造秩序,而是秩序创造法律。
也正是在这一点上,也许可以说20世纪中国社会的巨大变化为中国社会现代法治的最终确立已经奠定了最深厚的基础。没有这个社会的根本转变,法治就将是对旧秩序的维护,没有这个根本转变,任何字面上先进的法律和法令以及组织安排都将只是一纸空文;没有这个根本转变,主要依靠国家强制力建立的“法治”和秩序都将是不稳固的;没有这个根本转变,已经进入了世界性的现代化之中的中国人也不会以他们的行动而不仅仅是语词参与秩序,因此也是法治的人。
但是,细心的读者可能会注意我在作出这一断言时用了“也许”二字。这并不是模棱两可,而这种对当下之历史的断言太容易出问题了。事实上,这一判断是无法进行论辩的,无法诉诸于任何东西来论证这一判断是否正确。我无法给出确定无疑的理由说,我的确不过是对自己的愿望的一种正当化。在这个意义上,先知是不存在的,先知是当人们偶尔回头一瞥时的一个构建。然而,更重要的是,昔日的历史仅仅构成一个指向,而现实是开放性的,不具有必定性。因此,中国社会的秩序形成,中国法治的确立,并不会像诗人的语言那样“大步向我们走来”。我们面临着许多20世纪中国法治的许多悖论,而且这些悖论并不会由于我们重视了“法治”,强调了“依法治国”,强调了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,或者是作了一些可以数字化的“法治”工作就会消解。
法治话语的流行反映的是对秩序的渴求。然而,秩序的真正形成是整个民族的事业,必须从人们的社会生活中通过反复博弈而发生的合作(广义的)中发生,因此它必定是一个历史的演进过程。秩序需要制定法以及与之相伴的有关机关的实践,特别是在城市地区和经济活动中。但在许多情况下,制定法和国家的活动甚至并非保持在社会秩序之中。由于人们事实上总是拥有多种可供选择的解决纠纷、进行合作和维持秩序的手段(协商、调解、自助、疏远甚至威胁等),由于获得法律救助高昂的信息费用(法律太多,无法了解),由于律师费用的高昂以及普遍对于律师的不信任(似乎各国均如此,并历来如此),以及政府受人力、财力的限制而不可能向社会提供足够并且“对路”的法律的公共产品,[25] 制定法事实上对社会秩序的影响并不如同法学家想象得那么大,有时甚至是毫无影响;即使在最好的情况下,它也仅仅是促进人们合作的一种机制。因此,当人们渴求秩序、呼唤法治之际,立法者和法学家的眼光也许应当超出我们今天已习惯称之为“法律”的那些文本以及与之相伴随的国家的活动,看到、关注并注意研究任何社会中总是存在且并不缺乏的那些促成人们合作、遵守规则的条件,那才是一个社会的秩序的真正基础。“法律制定者如果对那些会促成人们合作的社会条件缺乏眼力(unappreciative),他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”,当然,这句话的主语后面也许还应添上法学家。
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