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悖论之三：国家与社会
因此，中国20世纪的现代化和法治建设又呈现了另外一个悖论，对于变法的强调意味着必须有一个强大的国家权力来保证这一工程的实施，对立法的强调意味着要以更多的强制力才能使立法得以落实。但是，在进入这一世界性现代化格局之际，中国并没有成为一个强大的国家。事实上，正是由于当时国家不强大，军队不强大，财政不强大，官僚行政机构缺乏效率，无法有效动员社会，才引出了变法的主张。因此，中国的变法或现代化同时又是一个国家重建的过程，是建立和强化国家政权的行政管理、财政税收、军队和警察，并以此保证国家推动社会现代化的过程。就整体上看，这一基本的倾向在很长时间一直没有改变。[13]
然而，以这一思路实现现代化，以及它在某些方面的成功，带来了一些意想不到的或意想到了但为了尽快“现代化”仍然不得不这样做的问题。在这种建立法治的努力下，尽管社会可能呈现出有序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和性，往往无法有效调动个体运用他个人的知识采取有效行动，促成人们之间的相互合作，形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序，因此这种秩序缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力，也无法对不断变化的社会作出灵活有效的反应。结果是，社会显得相当僵化。更重要的是，在这种法治建设的进程中，法律主要不是或不仅仅是作为对国家权力行使约束而发生的，而是作为强化国家政权的力量对社会改造的工具而发生的。国家权力不仅大大膨胀了，而且社会难以对政治权力的行使构成强有力的制约。特别是在计划经济体制下，一切都被国家统管起来，整个社会的自主管理、规制的空间日益狭小，不仅经济缺乏活力，更重要的是社会中其他机制调整社会秩序的作用受到了大大的限制，有的被当作“四旧”清除了。在这种条件下，已很难谈论社会内部自发地秩序，而且也不会有人去关心和考察社会内部的合作是如何进行的，秩序和规则是如何形成的。以致70年代末，安徽凤阳县小岗村的农民不得不以坐牢托孤的决心、以秘密协定的方式开始一场新的变革。
70年代末以来，中国政府和中国共产党实行了改革开放的基本政策，国家权力开始在许多领域退出，不仅经济建设取得了举世瞩目的成就，而且整个社会也更具活力。社会空间在扩大，社会团体和职业团体在不断增加，在农村，乡规民约受到了重视，许多企业和行业内部也开始注意逐步积累形成自己的“企业文化”或行业规范。尽管如此，我们必须看到，在法治建设方面我们仍然过分强调国家立法主导，往往以为只要是通过法定程序，以民主投票方式通过的立法就是社会需要的法律，就可能建立法治。一旦社会中出现了一些混乱，无论是政府官员还是普通百姓，都很容易想到国家干预，行政性的或者是以法律形式（立法或执法）的干预。在许多场合，仍然趋向于强调以国家垄断的方式来维持秩序。这几乎成为一种思维定式。例如，当出现“王海现象”时，有关国家机关声称公民个人无权“执法”；当一些商家尝试以“偷一罚十”这种带有传统意味的规则来警示和处罚某些行为不检点的顾客时，许多政府官员和法学家都声称只有政府才有处罚权。而在这种保护公民权益的正当口号的背后实际上是主张国家对强制力的垄断，一种对国家权力的迷信。[14]
也正是在这样的背景下，法学界提出了“市场经济是法治（或法制）经济”的口号。表面看来，这种观点强调了法治的重要性，然而其要旨是，不相信市场本身作为一种制度对于社会秩序形成和规则形成将起到基本的作用，而更相信政府的作用，相信国家立法机关或行政机关以立法形式对市场的干预和规制。我并不一般地反对国家干预，也并不一味迷信市场，在当前中国市场经济的发展和形成中，国家的确起到了甚至必须起重要作用。例如，没有中央政府的大力推动，即使是农民自发创造的联产承包责任制也决不可能很快在全国展开。但问题在于，恰恰因为这种以国家权力的退出的成功改革，容易遮蔽我们的视野，以为这主要是法律或政策的结果，只要政策和法律“对头（所谓“对头”，不是理解为创造条件促成社会自发秩序的形成，而是理解为国家通过大力干预创造秩序），市场和秩序就可以形成。事实上，以政府的力量构建起来的市场，也可能因为政府的力量而萎缩和缺乏活力；同样，以国家权力推行法治也可能会以另一种方式强化国家的权力，而不是有效地规制国家的权力。
必须强调，尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但从根本上看，法治所要回应的是社会的需要，而不是国家的需要（国家在一定意义上讲，只是社会的一部分）。因此，法治不可能仅仅依靠国家创造出来，也不应当依靠国家来创造。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也无论他们可能是如何没有私利，他们都不可能对中国这个特定社会中秩序的形成、秩序构成条件和复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解；他们所拥有的知识只能是历史上的或外国的、已经或多或少一般化的知识，这种知识，即使是圣经，那也已经意味着它不可能同时又是操作手册。在这个意义上，法治是不可复制的，即使我们希望重复某个历史过程，由于时间和空间的不可复制，也不可能。法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。
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