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因此，我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会之必须，我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺乏的部分。[9] 它们之所以能长期存在，决不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物，而没有什么实际的社会功能。作为内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会和环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的“定式”。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础，缺乏制度的配套。这样，不仅谈不上真正有社会根基的制度化，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。
立法之局限还在于，即使有国家强制力的支撑，它也不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，只要没有其他的制度性替代，即使为立法所禁止或宣布无效的规则就仍然会发生作用。并且，由于规则是在社会生活中体现出来的，我们甚至觉察不到它的存在，就像鱼感觉不到水的存在一样。而又正如力量只有在受到阻碍时才可测度一样，只是在我们试图使社会或人们按立法来规范行为方式时，社会中的习惯性规则才以立法的无力或者无效或社会对立法的有意或无意的（更多的是无意）拒绝的方式体现出来。
尽管法治的原则之一是立法不溯及既往。然而，事实上任何立法必定为在某种程度上改变现状而立，而且只要它不停留在纸面上，就总是具有溯及既往的效果。一个税率的改变实际上改变了一个企业或企业家实际占有财产的价值，尽管这个税率也许要等到明年开始适用。一个禁止在公共场所吸烟的规定也会影响吸烟者已经形成的习惯，使他感到某些场合的不便。因此，绝对的不溯及既往是不存在的，也是不应当的。如果社会要发展，有些现状是必须改变的，通过立法来改变现状在原则上是正当的。然而，恰恰是由于立法总是具有这种溯及既往、破坏既定预期的效果，因此，不能过分相信立法，更不能频繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的意蕴之一就是不应当大量立法和频繁地修改立法。
正因如此，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清近代以来人们关于法律的误解。[10] 在他看来，法律不必定形成文字，甚至无法形成文字，它是内生于社会生活的普遍规则，出现在现代立法机关诞生之前，往往是对自发秩序的承认和认可，国家政权仅仅对保证法律得以实施起到一种辅助性作用。尽管这种法律只要有发展、变化，也必定具有某种溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上改变现有的利益格局。但是，由于这种内生的法律规则的变化往往来自个人之间合作、互利，因此是一种帕累托改进，而不是纯粹的再分配性质。并且由于这种法律基于经验，得到更大程度的普遍的和自觉的认同，也较少需要国家暴力强制执行。相比之下，立法（制定法）则是国家通过深思熟虑制定的强加给社会的规则，往往用来实现某个目标，创制某种期望的秩序，尽管经过立法机关的法定程序，然而，这一过程不足以充分利用受立法影响的个体的具体的知识，而依赖一般的理性原则，因此往往会与社会的自发秩序相对立。尽管哈耶克并不一般性地拒绝立法，但他确实指出立法的危险。这种危险，不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是一种对于立法者或法学家的理性的过分迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的、应当废除和消灭的，这种做法实际上是不利于社会秩序的内部生成和自发调整，社会变成一个仅仅可以按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。
然而，中国近代以来的法律活动可以说是一直着眼于立法，基本着眼点在于把中国改造成为现代化的国家，法律往往是一个被称之为立法机关或规则制定机构通过一定的制作程序制作出来的产品。这种对立法之重视，不仅是由于当年中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学和知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全替代了对具体问题的细致分析，[11] 更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。在世界现代化的大背景下，中国要想以国家权力来改造中国和推进现代化，制定法几乎是唯一的最便利的形成规则的方式。但是，问题在于一旦把法律等同于立法时，就会出现，一方面是成文法的大量制定和颁布，执法机构的增加和膨胀，而另一方面是成文法的难以通行，难于进入社会，成为真正的规则，同时不断改变社会中已经或正在形成的规则，破坏了人们的预期。结果往往是，如同费孝通先生多年前所言，“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”；[12] 而这种状况往往又成为一种进一步“加强法治”的正当根据和理由，制定新的立法或修改立法，甚至会陷入一种恶性循环。
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