马克思在分析法律时曾经指出,法律就是将现状加以神圣化,“而只要现状的基础即作为现状的基础的关系的不断生产,随着时间的推移,取得了有规则的和有秩序的形式,这种(将现状神圣化的)情况就会发生”。[6] 在这里,马克思隐含着一个重要洞察,即提出了法治的时间维度。当马克思强调“随着时间的推移”之际,他不是将时间仅仅视为法治发生的一个场所,因此是可以同法治的逻辑构成分开讨论的一个外在因素;而是将时间作为法治的一个构建性的内在变量,是法治的一个固有的或内在的要素。这种分析问题的方法显然是与马克思所追求的历史和逻辑的统一分析方法相一致的。其他许多法学家在分析法治的时候,也都曾以不同的方式隐含地提到过时间的问题。[7] 由此可见,法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系,时间是法治的内生的变量。
但是,如果从这一维度上看,变法与法治有一种内在的紧张关系,从短期看,这两者甚至是不可兼容的。即使变法对中国的现代化是必须的选择,从长远来看是唯一的选择,但是从制度建设的层面上看,至少在一段时间内,却是不利于秩序的形成,因此也就不利于法治的形成,因为,在一个急剧转型的社会中,往往会发生普遍的、长期的社会动荡和社会变革,而这些动荡和变革本身就意味着打乱现存社会秩序。它会打破一个社会中正式的制度,即国家已经确立的法律的有序运作,例如,革命和战争都往往迫使一个民族放弃常规生活中所使用的制度,利用各种便利的紧急措施、颁布各种临时性规则来组织社会生活,维持社会秩序。这不仅会涉及机构的废立,而且最重要的是会改变活动的规则,改变贯彻规则的人员。
社会动荡和变革也必然会触动甚至摧毁社会中的其他非正式的制度维持的秩序。例如,因社会动荡或因城市化带来的人口流动,会使原先在稳定的社会关系中相对有效的社会控制方式不稳定甚至完全失效,由此社会学意义上的不法、越轨行为急剧增加。然而,中国过去百年间的现代化过程正是通过这种社会变动的方式进行的,并且几乎是一种不断的变革中进行的,因此这种紧张关系就进一步强调。
频繁、剧烈的动荡、变革不仅会打乱旧的秩序,甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则,使社会生活无法形成秩序。正如仅仅许多优秀教师的汇集并不能马上变成一个好的学校,仅仅汇集了许多单个看来训练有素的士兵也不能成为一支有战斗力的军队一样,即使有一些个别看来是良好的秩序和规则,也并不必然能构成一个总体上得体、恰当、运作有效的社会秩序。尤其是在一个动荡或迅速变革的社会中,即使是从长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度,也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长、发展,因此而无法以自己的得以验证的生命力获得人们的青睐和选择,也无法通过其制约力量进入人们的心灵和记忆中,很难成为长期有效的规则和稳定的秩序,更无法作为制度积累下来。频繁的社会动荡、革命、变革甚至会使社会中各种生长着、本来可能符合现代社会生活的正式和非正式制度一次次夭折。这样一来,即使假定人民渴求稳定,当政者力求依法而治,希望将某种秩序以制度化的方式固定下来,并且也形成了文字,但由于社会秩序本身没有形成,或缺乏正式和非正式制度的配套,秩序将无法真正出现,法律将仍然是形同虚设。
人们常说,人是因为有未来才能生活,其实没有昨天的未来是完全不确定的,人之所以能够期望明天是因为他或她有对于昨天的记忆。在生活实践中一切对于未来的预期都必须建立在对于昨天的确认和记忆上,正是这种比较恒定的预期给人们带来的一种秩序感,一种规则感。而任何变革,无论是如何精心安排和设计,都必定具有超越至少是普通人掌握和预测的能力之外的变化,都可能破坏普通人基于对昨天的记忆而建立起来的预期。因此,可以说,在人们对于未来的渴望这种看起来不安定因素中实际上也隐藏着一种也许是更深层的保守主义倾向,而法律以及其他正式和非正式制度的设置,就其总体来看,就是人的这种倾向的产物。因此,法律上要求信守诺言,契约必须遵守,特别关注“被依赖的利益”,都是人的这一基本要求的反映。而变革,即使从长远看是必要和合理的变革,都会打乱人们的这种基本预期;即使是社会经济的调整、发展和繁荣,都可能破坏普通人基于对昨天的记忆而建立起来的预期,使人感到不安和急躁。[8] 对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说,他们的感受往往是,频繁的变法不是在建立秩序,而往往是在破坏秩序,频繁的变法不是在建立法治,而是往往在摧毁法治。
悖论之二:法律与立法
现代社会中,国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显著、最突出的因素。许多学者在讨论法治时,集中讨论的几乎完全是
宪法、立法以及有关机关的的活动。然而,所有这些都不能涵盖法治。一个社会生活是否在规则的统治之下,一个社会是否有序,并不必定需要以文字体现出来,而是体现在社会生活之中的。因此,社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成的。任何制定法以及有关法律机关的活动,即使非常详尽且公正,即使我们承认法律语言具有超越其符号的力量,也只能对社会生活的主要方面作出规定,并以国家强制力来保证社会生活的主要方面基本稳定。例如,即使在声称对公民权利保护最为重视的国家,其
宪法也只是规定了人们的基本权利,而没有规定每个人的每项权利;之所以如此,非不为也,乃不能也。我们无法设想以立法文字的形式将人们的日常生活、社会运转的一切都规定下来。