罪or非罪：婚内强奸
曹鹏
【摘要】婚内强奸是可能的，这是本文讨论的预设前提。这个问题很复杂，本文仅选取“罪or非罪”一个角度讨论婚内强奸行为。本文认为，婚内强奸与一般强奸没有实质区别，属于“同样情况”，应当受到同样对待；以夫妻同居义务为由否定婚内强奸行为的刑事违法性的观点是不能成立的。
【关键词】婚内强奸 强奸罪 夫妻同居义务
【全文】
在世界各个国家，强奸都被认为是一种犯罪，应当受到刑罚处罚。（1） 我国刑法第二百三十六条即规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
但是，对于有婚姻关系的强奸即所谓婚内强奸（2）是构成犯罪却有异议。反对将婚内强奸定罪的意见认为，既然双方结为夫妻，就有与对方发生性关系的权利义务，婚内强奸因此不构成犯罪。赞成将这种行为定罪的意见认为，婚姻关系中的个人仍然有人身权利，婚姻关系不能改变强奸行为的犯罪性质。
这个问题在我国尚在讨论，现行法规定中也未有明示。(3)在司法实践中，既有区别对待有婚姻关系的强奸与无婚姻关系的强奸的做法，认为婚内强奸不为罪；也有判决无罪的案例（4）
笔者认为，婚内强奸与一般的无婚姻关系的强奸具有相同的实质，也应该属于犯罪行为。
首先， 要判断一种行为是否犯罪以及构成何罪，应当以现行
刑法关于犯罪的构成要件的规定为依据。
我国刑法236条规定了强奸罪（见前文），再结合《最高院、最高检、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（84年）的解释，所谓强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交的行为。构成该罪一般（本文不讨论奸淫幼女的行为）应满足以下条件：1，主体是已满14周岁，有刑事责任能力的人，限男子；2，客体是妇女的性自主权利；3，主观方面表现为故意；客观方面，必须有违背妇女意志，采取暴力胁迫或其他手段强行与妇女发生性行为的行为。可见强奸罪的实质在于违背妇女意志或者暴力性质（福柯）。
