由于在公检法机关面前缺乏对抗的“地位资本”,律师不可能为辩护与代理作充分的准备,也不可能酣畅淋漓的维护委托人的权益。这种不利的执业环境使得从源头上就无法吸引更多的律师参与刑事辩护事业,到法律援助时很自然的出现“大河无水小河干”的情形,可供选择的律师的数量与水平也就更低了。
即使执业环境改善了,提高法律援助质量仍然存在一个令人头疼的问题,即如何避免律师的“偷懒”所带来的不充分辩护与代理?这也是刑事辩护事业面临的普遍问题。从经济学的角度讲,解决委托-代理问题的要点在于,委托人如何通过一套激励机制促使代理人采取适当的行动,最大限度地增进委托人的利益。但有了激励机制还不够,因为委托-代理关系中还存在着制度所无法根除的道德风险。13道德风险原是研究保险合同时提出的概念。制度经济学家和产权经济学家常以“道德以及风险”概括人们的偷懒和搭便车以及机会主义行为。在委托-代理关系理论中,道德风险是指,由于信息的不对称和监督的不完全,代理人所付出的努力小于他得到的收益。其产生的根本原因在于个人追求收益最大化与制度约束软化的矛盾。14为减少刑事辩护中的道德风险,很多国家设计了系列约束性制度,但效果并不明显。15
和通常的刑事辩护相比,如何提高刑事法律援助的质量就显得更为复杂。也许提高刑事辩护律师的整体执业标准、塑造更强的社会责任感与司法公正使命感,通过“水涨船高”的方式,乃是目前看上去最笨同时也是最有效的办法,而这已远远超出法律援助本身的负载能力。
所以,无论多么完善的法律援助,由于其自身的制度局限性,它也难以“毕其功于一役”的达到法律援助的目的。
(二)摆脱困境的思路
由前述分析可见,要使我国刑事法律援助摆脱目前的困境,仅靠法律援助本身的努力还不够,在很大程度上,这要取决于整个刑事司法环境,尤其是公检法机关对法律援助事业、律师代理与辩护的真正支持,律师行业执业水平的普遍提高以及律师地位的提升,这离不开诉讼制度的进一步改革。
如果目前公检法机关对辩护律师的敌视态度不改变,比如,公安机关仍然不让律师会见当事人,检察院不让律师阅卷,法院对辩护意见当作耳旁风,那么,即使法律援助完善的让每个人都获得了律师帮助,最后仍不过是形式上的功夫。因此,建立相关的程序性制裁机制不失为有效的方法。在刑事诉讼程序范围内,程序性制裁是指,针对参与诉讼的警察、检察官和法官违反法律所规定的诉讼程序的行为,确立相应的程序性法律后果。从制裁方式上看,主要是通过宣告程序违法者的证据、行为或裁决丧失法律效力的方式,来达到惩罚违法者的作用。其基本原理在于通过剥夺程序性违法者所得的不当利益,来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。16具体到刑事法律援助,在未来的诉讼程序法中,对应当有律师帮助而没有律师的犯罪嫌疑人、被告人的侦查、起诉、审判行为认定无效,建立这样的程序性制裁机制也许能促使公检法机关的合作与支持,虽然他们可能并非自愿如此,同时,也才能实现法律援助的效果。
还有,如果律师在整个司法体系中仍然很弱势与边缘,那么,不仅法律援助只剩下“名义”,整个刑事辩护也仍会无足轻重。目前,辩护律师在诉讼中不被当作“刀俎之肉”已属万幸,岂敢奢谈真正的发言权。这种情况的改变不仅需要程序性制裁迫使公检法机关认真对待辩护律师,律师界也需要从社会与政治层面进行自我重新定位,重新思考律师制度。因为与一般社会职业不同,律师制度在西方的原创意义是政治性而非技术性的;律师的功能是在整个政治建构、制度变迁、社会统治以及阶级关系的平衡中被认识的。尽管西方律师制度的历史内涵在本世纪也发生了重要变化,律师职业的商业化趋势正逐步淹没律师的政治特征,但不可否认的是,律师对政治架构和政治过程的实际影响已深深地渗入到西方社会理念以及西方国家的社会生活之中。17但这样的理念在我国极为匮乏,不仅如此,我国律师在社会结构特别是政治结构中的定位问题从未真正得以解决,自从界定为自由职业者以来,一直朝着商业化、个体分散化的方向发展,缺乏必要的社会人文关怀与整体团结。由此引发的结果可能是,任何司法制度的改革,虽然都关乎律师的利益,但他们在立法阶段却没有发言权,这次《
法律援助条例》把律师协会放在一个很尴尬的地位就是一例。