协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则。所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律作出裁判。
需要指出，离婚损害赔偿制度尽管是离婚的一个法律后果，它与离婚有着不可分割的密切联系，但并非所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，我国新
婚姻法也是在“救助措施与法律责任”一章中设置的这项制度，所以，离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性。从这个角度讲，如果当事人在离婚时并未提起损害赔偿之诉，则离婚协议或判决生效后，他仍然可以独立提起离婚损害赔偿之诉。
（二）离婚损害赔偿制度的损害方式
婚姻的本质是一种契约，但婚姻契约又不同于一般的民商事契约。它既具有财产要素，包括财产性权利与财产性义务；又具有人身要素，包括人身性权利与人身性义务。由此决定了离婚损害方式应包括财产损害和精神损害。财产损害既包括直接损失也包括间接损失。精神损害包括精神利益损害与精神痛苦损害。
关于精神损害，过去因为没有这方面的直接法律规定，从而使遭遇精神损害的当事人无法得到救济。但近年来，人民法院的司法实务当中陆续出现了精神损害赔偿的判例，最高人民法院也于今年3月颁布了《关于
确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，因此，“精神”损害已在我国受到重视，并被立法界和司法界所承认。新
婚姻法也顺应了这个趋势，从规定离婚损害赔偿的立法本意上看，它对精神损害也予以认可。
（三）离婚损害赔偿制度的构成要件
笔者曾经指出，新
婚姻法“救助措施与法律责任”一章的设置，旨在为家庭弱者提供一把“双刃剑”。[6]离婚损害赔偿制度，其实就是离婚弱者的一把“双刃剑”，它的确立初衷就是对无过错一方的损害给予救济和补偿。所以，在构成要件上，应科学把握。根据新
婚姻法的立法精神，离婚损害赔偿制度的构成要件有以下几点：
1、夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错
