法律与习惯的“博弈”
胡昌明
【关键词】法律、习惯、博弈、
【全文】
法律与习惯的“博弈”
胡昌明
“博弈”这个当下很时兴得名词，标准的定义是最简单的战略问题产生于两个个体相互作用时，每一个个体必须在不知道对方在干什么的情况下决定自己的行为。
从这个定义来看法律和习惯之间的相互作用并非是博弈的内容。但是从另一种角度入手，我们可以看到立法者在制定法律时，即使堆相关的习惯了如指掌；仍然无法准确地预知自己亲手制定的法律在颁布施行后，会受到习惯如何地影响和扭曲，法律和习惯间会发生多大的摩擦与碰撞，以至最后真正的法律还是不是那法典上规定的一字一句。
也就是说，在法律条文制定后法律的生命历程才刚刚开始，字面上的法律将和以习惯为代表的社会环境相互作用。而真正的法律是什么，或者说法律条文最后出落成什么模样，不是由立法者说了算的，也非习惯本身能决定的；而是取决于条文对习惯的体贴程度，法律或习惯是否顺应人性，以及法律、习惯是否与社会经济文化的发展相适应。或者说法律是在与习惯的相互“博弈”之中，从纸面上的条文成长为“至高无上”的法律。
而此处也只是因为“博弈”一词最能体现两者之间动态地互相作用，而采用它相互较量，互为因果的本意。
最能说明问题的往往并非理论，而是一些事例，先让我们看个法律影响习惯的例子。中国古代各朝对通奸均施行严刑峻罚，封建法典的典范，有唐一代的《唐律疏议》规定：“诸奸者徒一年半，有夫者徒两年。……” 直至三四百年前的《大清律》仍是：“凡和奸，杖八十；有夫者各杖九十。刁奸者，仗一百。强奸者，绞；未成者仗一百，流三千里。……”。但是现在通奸至多是人们眼中的不道德行为，甚至称为一部分人的隐私，没有人会因为通奸而触犯“
中华人民共和国刑法”。这个转变是如何发生，其中的法律和习惯各自扮演了什么角色呢？
性领域往往是习惯最根深蒂固的领地，性观念上的这场巨大变革也并非一蹴而就。这首先得益于于清末的变法，当时清廷正处于岌岌可危之际，内忧外患，清政府已如热锅上的蚂蚁，对于最后一搏的变法清政府只能是全力支持；其次，鸦片战争后，内外交流频繁，各种新思潮涌入，外国对通奸较为开明的态度首先为一部分精英份子所接受；而论及通奸出罪的《大清新刑律》又是中外大法学家沈家本、冈田朝太郎等人参与修订的一部刑法典，他们也较多地考虑到中国的实情，对法典作了许多变通（仍将“有夫奸”作为犯罪，而将“无夫奸”排除出
刑法）。即便如此，法律草案一俟提交便遭到礼教派的大肆鞭挞，而“无夫奸”除罪便是最重要的一条反对理由，最后法理派不得不在正文后附上妥协的《暂行章程》以确保整个法典的通过。其后，二八和三五年的《中国民国刑法》中， “无夫奸” 终于除罪，而直到1979年的《
中华人民共和国刑法》才最终将通奸完全排除在刑罚之外。
