另需说明的问题,行为人卖淫后的非自愿性行为是否认定。具体本案而言,何某与赵某某的卖淫嫖娼活动完成后,回朝阳区的途中何某被赵某用刀架在脖子上,被迫与赵某、王某发生性关系,笔者认为,从主观心理上来看,何某身体和精神均受到强制,即使明知自己患有严重性病,但因丧失了意志自由,被强奸、强制猥亵属于不可抗力,不能认定其有希望或者放任将性病传播给对方的态度。而且,与赵某、王某二人发生的性行为,不属于卖淫嫖娼的范畴,缺乏传播性病罪犯罪构成的关键要件。因而,本节不应认定为传播性病行为,不承担刑事责任。
综上所述,何某明知患有严重性病,仍然进行卖淫活动,其行为已经充足了
刑法规定的传播性病罪的犯罪构成,构成传播性病罪。
四、处理结果
区检察院以何某构成传播性病罪提起公诉。区法院以该罪判处何某有期徒刑八个月,罚金人民币1000元。
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【注释】 也有学者认为,明知包括确知和感知。参见杨敦先等主编:《改革开放与
刑法发展》,中国检察出版社1993年版,第412页。还有学者在分析洗钱犯罪的主观方面时认为,新刑法典中规定的“明知”当然不要求确知,即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道,只要有这种认识的可能性足以认定明知。并认为确知是在明知的基础上通过认识深化形成的。参见钊作俊:“洗钱犯罪研究”,原载《法律科学》1997年第5期。高铭暄、陈兴良、张明楷、游伟、阮齐林、张泗汉教授均认为“明知”不仅包括确实知道,也包括明知可能的情况。参见中国人民大学刑事法律科学研究中心:“主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要”,原载《法学》第2003-10期,第100页。
可参见赵秉志主编:《侵犯人身权利犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年1月版,第537页。
也有学者认为,严重性病不限于卫生部《
性病防治管理办法》第
2条规定的8种性病,全国性病防治研究中心和卫生部性病专家咨询委员会确认的腹股沟肉牙肿、生殖器念珠菌病、阴道毛滴虫病、细菌性阴道病、阴虱病也可以认定是严重性病。详见赵秉志主编:《侵犯人身权利犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年1月版,第540-541页。笔者认为,与梅毒、淋病性质相当的性病范围应在
传染病防治法明确的监测范围内从严掌握,另5种卫生部门重点监测的性病是否纳入刑事法调控范围,尚需研究或法律法规的确认,暂不宜作为严重性病处理。