实践中,卖淫、嫖娼群体中很大一部分人员文化知识较低、对性病的知识极缺乏,而且相当一些严重性病都有一定潜伏期,检查、治疗不及时,即便专业医生区分是严重性病还是一般性病也要进行化验监测,要求行为人自己清楚区分是否患有严重性病几乎不可能。而且,行为人所患性病是否严重,应是立法者与司法者进行判断的问题,不应属于行为人认识的内容。如本案中,何某只知道自己患有性病,但并不确知是何种性病,且就医的小门诊医生将其所患之病比作感冒,而其病症也只是感觉下身流血、痛,误认为性病和普通妇科病一样容易治愈。笔者认为,只要行为人明知自己患有性病,且客观上行为人所患性病确为
性病防治管理办法所确定的严重性病,即认为符合传播性病罪犯罪构成所要求的明知要件,而不强调其确实明知是何种严重性病。具体本案而言,经通州区妇幼保健院性病防治所检验,何某血RPR阳性TPPA阳性;GC涂片VBC内外均找到G-双球花;GC培养有G-双球花生长;CT弱阳性,监测诊断结果为何某患有梅毒、淋病、非淋菌性尿道炎三种性病。梅毒、淋病、非淋病性尿道炎三项均为
性病防治管理办法中规定重点监控的性病,属于严重性病。
3.行为人明知自己患有严重性病而仍进行卖淫嫖娼,其主观意志是希望卖淫、嫖娼的发生,而不是希望或放任将性病传播给他人。
传播性病的方式相对较多,不仅可以通过卖淫嫖娼传播,也可以是通过夫妻合法性行为、通奸行为传播,甚至可以通过换穿内裤、公共浴池洗澡、接吻等非性行为传播。我国刑法出于突出打击重点的目的,在其明确限定卖淫嫖娼行为是构成传播性病罪的实行行为[④],对处于隐秘状态的性病患者在除了卖淫嫖娼以外的性行为、性关系中传播性病的行为没有规定。卖淫嫖娼行为是复合行为,包含了卖淫者与嫖娼者之间相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为以及与此有关的行为等多个组成部分。认定传播性病罪时,不能简单的认定作为一般行政违法行为的卖淫嫖娼就是传播性病罪犯罪构成中的卖淫嫖娼行为[⑤],只有其核心行为即口淫、性交行为等淫乱行为,才是本罪犯罪构成客观方面的行为。传播性病犯罪的主观方面,也是针对卖淫嫖娼的核心行为而言的。
刑法360条1款规定的传播性病罪是行为犯,其犯罪构成注重对行为的否定评价,而不强调对行为结果的否定评价。换言之,传播性病罪主观方面是直接故意,这种故意是针对卖淫、嫖娼而言,而不是针对将性病传播给他人的后果而言。本案中,何某明知自己有性病,仍随到朝阳区某家属楼附近寻找卖淫女的赵某、赵某某到通州区,并在永顺地区新建小区11号楼262号向赵某某卖淫,尽管为避免性病的传染卖淫前预备了避孕套,且与赵某某发生性关系前其也要求赵采取必要的措施,而赵某某也在发生性行为时使用了自带的避孕套,事后也证明赵某某没有因发生性交而感染性病,但传播性病罪不要求行为人卖淫嫖娼的行为有性病传播的危险或结果,只要行为人明知自己有严重性病仍进行卖淫嫖娼即成立该罪,行为人隐瞒、暗示还是明确告知对方自己有性病的事实均不影响传播性病罪的成立。