关于实行着手时间的认定,在
刑法理论界曾经有过异常激烈的争论。⑴“主观说”强调行为人主观方面的作用,认为应当根据行为人犯罪意思的危险性去认定着手,主张只要行为人的犯罪意思被发现或者已经表现出来就可以认定实行着手。但是犯罪未遂和犯罪预备都是反社会危险性格的表现,按照“主观说”的这种认识,因出于社会防卫的考虑而导致犯罪行为着手时期的提前,使得犯罪预备行为面临着都被认定为实行行为的危险。⑵“形式的客观说”主张,实行行为指的是符合构成要件的行为,因而显示构成要件特征的行为的开始,也即实现了全部构成要件行为的一部分或者与之密切关联的行为的一部分,就是实行的着手。但是由于哪种行为是符合构成要件的行为,哪种行为是与构成要件行为是密切关联的,没有一个明确的实质的标准,很难确定,实际上也不可能区分预备还是未遂。⑶“实质的客观说”则主张从客观危险的角度认定着手,认为开始实施对实现犯罪具有现实危险性的行为时是着手。但是,判定行为是否发生侵害法益的现实危险时,由于缺乏形式判断的限定,使得许多并不符合构成要件的行为也被认为具有发生结果的危险,无疑是扩大了未遂的范围。⑷“主观的客观说”认为,应以行为人的整体犯罪计划为认定依据,在行为人的犯罪意思认识到的情况下,实施了对构成要件的保护法益造成直接危险的行为时,就是实行的着手。⑸“客观的折衷说”将犯罪行为视为主客观的统一体,主张行为人的行为达到了决定性的阶段、指向目标的统一性行为已经展开时,就可以认定为着手实行。但是,由于“主观的客观说”和“客观的折衷说”都是以犯罪计划为认定基础的,而要证实行为人的犯罪计划是相当困难的,如果行为人不加坦白,认定其行为是否着手便缺少了根基。
尽管各种学说均不同程度地受到了批判,其争论对于认定实行着手无疑是有所裨益的。我国刑法理论主张主客观相一致的刑事责任原则,在认定犯罪行为着手时也应遵循这一标准。具言之:⑴着手的概念包含了主观和客观两个方面的含义,要求行为人在具有实行犯罪的意思,并且实施了
刑法分则所规定某个客观方面的行为;⑵实行着手是整个犯罪行为核心环节的开始,因而要求行为同直接客体发生了接触,或者说开始了对犯罪客体及对象的直接侵害;⑶着手行为对结果的发生具有原因力,换言之,着手行为是能够引起犯罪结果发生的;⑷着手行为总是和犯罪时间、地点以及犯罪的工具等因素紧密结合的,这些因素可以在认定实行着手时参考。