但是，中国的低位阶立法中，如不少地方性法规中，设定了有关制裁“淫亵色情”的规范。一些省级立法机关，还对“淫亵色情”作出了解释和界定。如营利性“搂抱、抚摸异性身体、观看裸体”等性的社会交往活动，被界定为“淫亵色情活动”。地方立法和部门立法，是一种行政性立法，并不是规范司法权的立法。由行政性立法设定行政性权力干涉人身自由权利，法理上并不适当。同时，根据《
立法法》第
八条规定，限制公民人身自由的处罚，须由全国人民代表大会及其常委会制定。行政性立法禁止“淫亵色情”，导用警察司法权力运用程序，不符合《
立法法》对立法权限规定 ；据《
立法法》第
八条规定推论“法律”以下层级立法不得作出“自由罚”，行政性立法中对公民采取强制措施和自由罚，是不合国家立法精神的。早期颁行的地方立法就应当依据《
立法法》修改。值得警惕的是，行政立法建立规则，“导入司法权的惩罚程序”，是违宪审查制度不彰、公权泛滥的一个重要的“非法治程式”。
性的分散存在特征，导致性比“物”的实存状态，更灵活多样。在社会主义社会无数的白日和黑夜，亿万人民之间互相搂抱、抚摸等等活动十分频繁。公安机关警力在对付“严重暴力犯罪活动”尚且“警力紧张”的情况下，如何成功监视和判断出互相搂抱和抚摸等等公民交往活动，是“营利性”还是“友谊性”、“爱情性”、“礼貌性”？在林林总总的娱乐场所，在中华人民共和国的森林、河流、滩涂、草原、学校、机关、企事业单位、社会组织，国家能否普遍派出“淫亵色情鉴定师”、“色情活动侦察员”、“探索暧昧关系的福尔摩斯”？全面的性监督本无可能，强行实施性监督，必然会导致“执法不严”、“选择性执法”、“偶然性执法”――这就让国家法律的代价体系无法均衡。在合意法学的概念里，法律代价失衡，是制度的“悲剧”，因为这样的“制度”导致随意性扩张的“人治状态”，不是“法治状态”。
随意性扩张的“人治状态”，败坏国家名声，导致警察公权力失去限制――警察也是人，长期的“性监工作”，同样会败坏警察人性。当警察的“性监习惯”一旦养成，“免费观看人类性活动”同样会令警察这些常人乐此不疲――这会不会导致警察“打击刑事犯罪”激励疲软，而“性监督”激励高涨？考虑到理性人假设，即社会人在“代价原理”下趋利的活动规律，警察一定会去积极从事“性监”的安全工作，而相对怠于“冒枪林弹雨逮坏人”的危险工作。
