(一) 一般后果:合同不成立
通常的理论认为,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[6 ] (P16) [7 ] (P47) 我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定,对此作反面解释,即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。④
(二) 特别后果:合同无效
我国原来的司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定为无效。[ 8 ] ( P18)从比较法来看,有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。⑤ 现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过,
合同法第
44 条第2 款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件,比如
担保法第
41 条规定:“当事人以本法第
四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别,且已遭到法学界的批评。
(三) 其他特别后果
除上述法律效果外,还可以有其他的特别后果。比如
合同法第
215 条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
(四) 因履行而治愈
合同法第
36 条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。该条中所谓“履行”只应理解为“履行的提交”,一方当事人提交履行,说明他是按照合同义务的要求而行为;对方接受可表明其对合同的肯定,基于与英美“禁反言”法理相似的道理,受领方是不能够再反悔的。
