法搜网--中国法律信息搜索网
论中国民法的现代化

  2、体系的开放性
  利益法学的代表人物赫克(P. Heck)认为法有两个理想:完全的安定性理想与完全的妥当性理想,但由于立法者观察能力有限及表现手段的不足,此二理想不可能同时满足,故此最好的法律也存在漏洞。 民法典自不例外,这种局限性在萨维尼对蒂鲍特、卡特对费尔德的法典化论战中均有反映,解决此一困惑的出路在于谋求安定性理想与妥当性理想的协调,故此,我们不能不承认:“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度,它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。在这些法律制度的原则,具体制度和技术中,它们将稳固连续的效能同发展变化的利益联系起来,从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。” 为此,庞德教授曾特别指出法典应“尽可能提供对原则的完整的立法表述,以对法学和司法的发展提供一法律依据,……除了需要严格规则的财产法和继承法外,有节制地规定规则并应规定它们的类推。” 我国将来的民法典在处理安定性与妥当性关系上,也应保持体系的开放性这一任何现代法典应有的品格。
  此外,我国民法典还应具备规范的完整性和系统性特征,即法典应是“对该法全体的一个完整的立法表述。” 并具有“逻辑、科学同时便利实用的安排。” 此外无需详述。
 
  四、中国民法学的科学化
 
  时人常谓:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。” 还应说:法律须能被信仰,否则它必形同虚设。一部法律可因自身的缺陷而注定成为具文,也可因适用者解释不当而被架空,这便提出了法律科学化的问题。笔者以为民法科学化的第一要义是民法学的科学化,因为民法典的制定和解释适用均须以科学的法学为基础、作保障。
  反思中国的民法学研究,应该说我们正处在一个缺乏方法革新、缺乏法学学派、缺乏法学争鸣的时代。欲求法学争鸣和法学学派,我们首先应寻求法学方法的革新,民法学的科学化须仰赖相应的法学方法。
  反思中国的民法学研究方法,应该说我们很多人并没有走出十九世纪,其方法并未超出“概念法学”的方法。为证明这一论断,有必要先对“概念法学”作一回顾性介绍。
  赫克在《概念的生成与利益法学》一文中对“概念法学”与“利益法学”作了对比,就“概念法学”他写道:概念法学“把法官限定于起把事实归类于概念的功能,相应地,法秩序(the legal order)被视为一个法律概念的‘完整’体系,一个被看作演绎或分析之体系的体系。从一般概念得出特殊概念,从生成的这些概念通过逻辑推演,法规则即可适用于特定事实。最终,据教导,原因概念(causal concepts)的确定使律师能够确立新的法规则。这样,该‘体系’被视为‘新素材’的无尽源泉。法律科学的功能被认作为从既存法规则中推演原因概念、精确地下定义、或是运用术语解释这些概念,并通过它们构造一个完整的反过来能产生新的法规则的体系。纵然在通过实际考量得出规则的场合,仍认为有必要将其表述为系从某概念合乎逻辑地推演而来。因而,在法学中逻辑至上成为一普遍认可的原则。” 依概念法学,“某特定国家及阶段的实在法被视为一个体现于法典中的自足的整体(a self-sufficient whole),并含有它自己的表现为其结构中固有的逻辑原则形式的发展方法,这一观念被称作‘法的逻辑自足性’(Logische Geschlossenheit des Rechts)。” 耶林作为概念法学的反叛者和批判者,在收入其《法学中的戏谑与严肃》文集的《在法律概念的天国里》一文中以诙谐的笔调借剧情中法律概念天国的看护人之口对概念法学有一个表白:“对我们而言空气即是毒药,正因如此,我们的天堂才座落在世界的最遥远角落,这样便没有任何空气和阳光能够进入,概念不能忍受与真实世界的接触。……在你面前为你所有的这个概念的天国里,不存在任何你想象中的生命,它是一个抽象思想和概念的王国,这些思想和概念通过逻辑的generatio æ quivoca从自身生成自身,并因而羞于同真实世界的任何接触。一个人若想进到这里必须抛弃所有关于真实世界的记忆,否则他便不配或不能够观赏那些存在着我们天国中至高无上之乐趣的纯粹概念。”


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章