情事变更原则研究：以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试（上）-法搜-中国法律信息搜索网

　　（二）德国的“法律行为基础”理论的发展
　　1.“经济不能”理论
　　由于第一次世界大战造成的社会与经济的混乱，导致了大量的合同根基的动摇，判例上尽管肯认了对债权人的合同内容的改订或者将合同解除的权利，但是这时的理论所采的法的构成尚为“经济不能”的理论(Lehre von der wirtschaftlichen Unmoeglichkeit)。德国民法典对于债务人债务免责所作的一般规定是法律不能与事实不能（第275条），而经济不能的理论，是将经济不能与法律不能及事实不能作同样的处理。所谓经济不能，指超出义务的困难(überobligationsmaessige Schwierigkeit)，亦即，给付的实现本身虽属可能，然给付的实现，在诚实信用原则上，只有当债务人在其原来负担的义务之外再作出牺牲(Opfer)或者付出始属可能，这样使得给付的实现具有巨大的困难。不过，按经济不能处理问题只是一时之策，其中一个重要的原因是，主张“不能”如果获得了法院的认可，其结果是合同自动地解除，而事实上，大量的纠纷很快即表明，这一结果在很多时候，不符合任何一方合同当事人的意愿。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz & G.Dannemann,The German Law of Obligations,Vol.I,(1997),p.523.）于是，判例上在1922年(RGY,103,328)采用了奥特曼所主张的行为基础丧失理论，自此以后，这一理论成为处理情事变更问题时的主导性的视点。（注：参见〔日〕椿寿夫、右近健男：《德国债权法总论》，日本评论社1988年版，第31-32页。）
　　2.奥特曼的行为基础丧失理论
　　1921年，德国哥庭根大学的奥特曼(Paul Oertmann)教授参考“情事不变条款”理论及“前提假设论”，提出了“行为基础说”(Geschaeftsgrundlage)，随即为法院判例所采纳，成为裁判上的固定见解。（注：奥特曼的著作《行为基础：一个新的法律概念》的出版，恰值一战后德国法院急需为其以实用主义之方式解决新问题提供理论基础的时候，可谓是生逢其时，在这点上，奥特曼的确比其岳父温德赛特幸运得多了。）依奥特曼的解说，所谓“行为基础”，是指“（交易）行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念（Vorstellung，预想），或者多方当事人共通的前提观念，是行为意思(Geschaeftswille)得以构筑其上的、对于特定情事的存在或者发生所具有的前提观念。”（注：P.Oertmann,Die Geschaeftsgrundlage,Leipyig 1921,S.37.转引自前引[4]，〔德〕Karl Larenz书，第11页。另外参见前引[18]，〔日〕椿寿夫、右近健男书，第32页。“奥特曼公式”的英文译文为："''Contractual basis'' is an assumption made by one party that has become obvious to the other by the process of the formation of the contract and has received its acquiescence,provided that the assumption refers to the existence,or coming into existence,of circumstances forming the basis of the contractual intention.Alternatively,''contractual basis'' is the common assumption on the part of the respective parties of such circumstances."translation by EJ Cohn,"Frustration of Contract in German Law",(1946) 28 J Comp Leg & Int L 15,20.）此项概念的提出，意在尝试弥补德国民法由于接受齐特尔曼(Zittelmann)对于“错误”这项法律制度之研究与分类，使得所有关于人与事物的“期待”(Erwartung)，除了“本质错误”(Eigenschaftsirtum)以外，均纳入法律上不予考虑的“动机”范畴之内而产生的法律漏洞。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第31页。）因行为基础有瑕疵（自始欠缺或嗣后丧失）而受不利益的当事人，具有消灭合同关系的权利。