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根本违约论

  在确定是否构成根本违约时,总体上说存有条款主义与结果主义两类做法。尽管目前所见到的采纳根本违约的立法例在"结果主义"这点上基本一致,但在是否同时采取可预见性标准上却存在分歧。联合国国际货物销售合同公约以及欧洲合同法原则均采用了可预见性标准进一步限制根本违约或根本不履行的构成。我国涉外经济合同法在此问题上没有采纳可预见性标准,学者认为"这实际上是抛弃了主观标准,减少了因主观标准的介入而造成在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护的不利因素。"〔5〕(P541-542)在统一合同法起草过程中也没有采纳可预见性标准限制根本违约之构成。由于这些差异的存在,我们也就有必要对根本违约的构成要件问题加以探讨。另外,由于根本违约是从违约及其后果的严重程度方面对违约行为所作的分类,那么它是可以与依其他标准对违约行为所作的描述和分类并存的,比如根本违约可能与迟延履行并存,可能与不履行并存,与不完全履行并存等。因而,我们仍有必要进一步分析在不同的违约形态中根本违约之具体构成,这也可以作为我们对根本违约之构成的类型化分析。
  我们国家立法上的根本违约应采取什么样的构成标准呢?本文以为原则上应采结果主义的判断标准,同时在具体的判断上可参照所违反义务的类型标准。首先,我国合同法上并不区分"条件"与"担保"两类合同条款,法律术语中虽然也有"条件"与"担保",但其含义与英国法并不相同。这样,也就不存在英国法那样的采条款主义的基础。其次,尽管我们可以通过将合同条款区分为重要条款和一般条款来实现英国法上"条件"与"担保"条款的作用,但是,英国法相关的发展历程已显示出,这类做法最终还是通过"中间条款"及合同解释走上了结果主义的道路。再次,对于《国际商事合同通则》中的规定的以严格遵守合同义务作为合同的实质内容,进而以之为判断根本不履行的标准,本文以为虽然有其合理性,而且符合合同自愿原则,但在处理方法上,在我国似乎可以作为附解除条件的民事法律行为,进而收到与之相同的效果,而不必强令其归入根本违约的范畴。复次,对于不履行是否有意所致还是疏忽所致的"过错主义"的判断标准,笔者以为有探讨的余地,一方面,这种做法只是处于辅助地位,根本上仍然要依结果主义标准,而一旦采用了结果主义标准并得出了相应的结论,基本上也就没有再适用"过错主义"标准的余地了。另一方面,我国法上虽然有责任与过错成正比的思想,比如在违约金问题上就有所体现,但是尚未见到以故意违约为由允许解除合同的做法。如果说有可能的话,也只能是在一些特别的合同类型中,债务人故意违约构成了对作为合同之基础的信赖关系的破坏,则可以此为由解除合同关系。最后,在判断是否构成根本违约时,可以结合大陆法的特点,从所违反的义务的类型加以判断。现代债权法的一个重大发展是表现在债之关系上义务群的不断发展和扩张,在判断是否构成根本违约时,可以与此相结合,如果违反的是主给付义务,通常可以断定构成根本违约;如果违约从给付义务、附随义务等,通常并不能因此而解除合同,只有当对此类义务的违反危及作为合同基础的信赖关系时,可以此为由解除合同。


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