合同责任的争点与反思（下）-法搜-中国法律信息搜索网

　　３．根本违约再检讨
　　并非所有的违约行为均发生解除权，原则上是要考虑违约的严重程度的，这是合同严守原则（合同法第八条）的当然要求。因而，合同法要求违反的是合同的“主要债务”（第九十四条第二项、第三项）。依学理解释，违反从义务及附随义务一般不得解除合同，但致合同目的落空时（崔建远主编《新合同法原理与案例评释》第４３３页），或者因此危及作为合同基础的信赖关系时（拙文“论根本违约”《吉林大学社会科学学报》１９９９年第４期），可以解除合同。
　　“根本违约”，本是一个起源于英国普通法的概念，后为ＣＩＳＧ第２５条所吸收，进而对其他国家和地区的立法及学说产生不同程度的影响。我国原涉外经济合同法第二十九条便参照ＣＩＳＧ规定了根本违约作为解除权的发生原因，不同之处在于，我国的立法没有将可预见性作为构成根本违约与否的要件，而这一立场影响至合同法第九十四条第四项后段。而不以可预见性作为根本违约的构成要件，是否合适，学说上对此亦存有质疑。从比较法来看，ＰＥＣＬ第８：１０３条亦要求了可预见性。这一问题，在我国实有必要作进一步的检讨，而对于合同法第九十四条的规定，应该说在整体上，仍然保持着大陆法系的分析框架。
　　（二）不可抗力与合同解除
　　合同法第九十四条第一项规定，“因不可抗力致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。不可抗力，作为一种客观原因，造成合同不能履行时，该合同应该消灭。但通过什么途径消灭，各国立法并不一致。德国法及日本法是基于双务合同双方债务存续上的牵连性，采取合同自动消灭的原则，原则上由债务人承担风险。依ＰＥＣＬ第９：３０３条第４款，如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第８１０８条免责，则合同于该障碍产生时起自动解除而无须通知。我国合同法则允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，因此具有优点（崔建远主编《新合同法原理与案例评释》第４３４页）。而且，风险负担与不可抗力之法定解除权仍然是并行不悖的。这种做法并非我国法独有，在ＰＩＣＣ第７·１·７条（不可抗力）第４款，便规定了合同解除权不受不可抗力规定的影响。