过失相抵是指仅发生一个损害,惟对于该损害的发生,被害人亦与有过失或者与有原因。双方违约与此不同,是指双务合同的两方当事人彼此违反了各自的债务,并可能相互造成损害,这样,就存在两个违约行为,并且由此发生两项损害。由此不难看出,两者是存有明显差异的。
合同法没有规定过失相抵,构成法律漏洞,法官可以对
民法通则第
一百三十一条作扩张解释,使这个针对侵权责任规定的规则扩张适用于违约损害赔偿。现在我国已经开始起草民法典,其中过失相抵规则是作统一的规定,抑或是像日本民法那样分别侵权责任(日本民法第722条)与违约责任(日本民法第418条)于两处规定,仍然是一个值得探讨的问题。
2.减轻损害规则
减轻损害规则最初是在320多年前的英国普通法上创设的,称为Mitigation。在大陆法系,对减损义务或是欠缺规定,或是纳入过失相抵。在我国法上,
民法通则及
合同法均规定了这一规则(
民法通则第
一百一十四条、
合同法第
一百一十九条第一款)。
减损规则与过失相抵是什么关系,是首先应当辨别的问题。对于可避免的损失,固然可以看做是赔偿权利人的过失,从这个意义上也可以将减损规则看做是一种过失相抵。但减损规则与过失相抵针对可避免之损失而言,其效果是存有差异的,两种规则发挥作用的内在机理也是不同的;减损规则的运作逻辑是“要么全有,要么全无”,而现代的过失相抵规则的运作逻辑,则是按过错程度及原因力确定责任的大小范围并在当事人之间进行分摊,如此,似乎不应简单地将二者等同。我以为,我国法上减损规则与过失相抵规则的分界线应当以时间来划分,过失相抵分管的是损失发生的阶段,而减损规则分管的则是损失扩大的阶段。
3.损益相抵规则