在以
宪法为最高规范的法制体系中，部门法都处于
宪法的下位，这是理论界不争的观点。从法治立场出发，一切国家权力和制度，当然也包括审判权和民事诉讼制度都是以
宪法为根据产生或建立的。另外，人民的基本权利也来源于
宪法，当然诉权也只能来源于
宪法。诉权的内涵包括程序意义和实体意义，是部门法的诉讼法和实体法规定的程序请求权和实体请求权的权源与保障。之所以说诉讼法在
宪法体制下处于实体法的上位，这其中包括两层意思。一个意思是说，实体法具有社会规范和裁判规范双重作用，实体法的请求权也具有双重含义，实体法在社会规范意义上的请求权，可以通过民事主体自己来实现和处分，实体法在裁判规范上的请求权，必须通过诉讼才可以实现。而实体法在裁判规范上的请求权或称诉讼上的实体请求权，其权源当然是来自诉权或者说诉权的实体内涵。另一个意思是从民事诉讼实践立场分析实体法和诉讼法的关系所得出的结论。具体来说，立法者在制定实体法时，因受历史条件的限制，使得实体法经常会出现落后于时代发展的现象。另外，谁都不可否定现行实体法本身存在着这样或那样的缺陷或不完整性，这也就是通常所说的“法律漏洞”。举个例子来说，我们经常会在诉讼实践中碰到“合情不合法”的事情。为什么会碰到这样的事情呢？其原因不外乎是实体法本身缺乏时代性以及完整性。如果不通过民事诉讼对实体法的不足加以完善和发展，人们就会对国家的司法制度以及法律的权威产生怀疑。因此实体法能否产生立法者预期的效果，必须是以经得起民事诉讼的检验为前提的。而民事诉讼不仅有检验现行实体法的本质作用，还有通过国家审判权的行使，完善和发展实体法的作用。这是被各国诉讼实践所证明的问题。在书中我们曾提到，民事诉讼具有完善和发展法律、实现政策和改革社会等功能。以我国民法通则第6条（民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。）在诉讼中的适用而言，在民事法律没有明确规定的情形下，依国家政策解决民事纠纷就成了民事诉讼必须履行的任务。只要承认民事诉讼具有实现国家政策的功能，也就等于承认了民事诉讼是处于民事实体法的上位，因为只有上位来包摄下位的内容，而不能由下位的法律来包含上位法律的内容。
二、诉权理论与民事诉讼法学体系的关系
陈：诉权理论是民事诉讼法学的基石，也是研究民事诉讼法学的起始点。我们在本书的第二章中已就诉权与研究民事诉讼法学的方法论之间的关系作了一番考察，在不同的诉权理论上可以构建不同的民事诉讼法学理论体系。如果从诉权理论角度上分析，我国当前的民事诉讼法学体系深受前苏联的二元诉权论影响，这种诉权理论的最大缺陷是忽视了私法与公法的划分，规避了对诉权理论固有的设题的讨论。因为在私法与公法不分的基础上，没有必要再讨论民事实体法和
民事诉讼法之间的关系。另外，前苏联学者在规避了诉权理论固有设题的基础上，机械地运用伟大导师关于实体法与诉讼法关系的论述，认为
民事诉讼法是实现民事实体法的工具，以致在今天的大多数教科书和多数学者的观念中，“诉讼法的工具论”思想已根深蒂固。下面，我建议对本书提出的新诉权理论与中国民事诉讼法学体系之间的关系再作一些交待。
江：我们的新诉权理论是从现行
宪法立场整理出来的理论。在这种新诉权理论基础上引导出来的诉讼方法论，既不同于私法的一元论，诉讼法的一元论，也不同于私法和诉讼法平行的二元论。我所提倡的是实体法和诉讼法的层次二元论。或者说是诉讼法包摄实体法的二元论。关于诉讼法为什么在现行法律体系下能够包摄实体法，这一点已在刚才论述实体法和诉讼法的关系时作了交待。今后的民事诉讼法学体系，或者说我们所想构建的民事诉讼法学体系，应当是建立在这种诉权理论基础之上的。
邵：关于新诉权理论与民事诉讼法学体系的关系，如果仅从抽象的理论角度进行论述，我想不太便于读者理解和把握。必须结合民事诉讼制度中的主要几个来讨论，才能做到简明易懂。如果再能结合一些实际案例的话，那就更容易让人明白了。
（一）民事诉讼制度的目的与新诉权理论
陈：邵学兄言之有理。既然谈到新诉权理论与民事诉讼法学体系的关系问题，当然要结合民事诉讼的具体制度和具体案例来讨论才具有实际意义。不然的话，新诉权理论也就重复了传统诉权理论研究的老路，变成了江老师所说的“玄学”，而不是具有现实意义的东西。一般而言，民事诉讼制度目的论是构建未来中国民事诉讼法学体系的一个不可回避的理论问题。这两年有关民事诉讼制度目的论的研究结果也相当丰富，现有的学说也有很多。 是否可以以民事诉讼制度目的论为“切口”展开这一问题的讨论呢？
邵：我非常赞成陈学兄的看法。我们在本书中就诉权理论与民事诉讼制度目的论的关系进行了一些探讨。概括而言，有建立在私法诉权说上的保护实定私法权利的私法权利保护说，建立在公法诉权说上的强调实现实定私法秩序的私法秩序维持说。在司法请求保护说的诉权学说之后还出现了解决纠纷说和程序保障说等等。民事诉讼制度目的论表面上看是一个非常深奥的理论问题，但是它实际上就是要解决这样一个设题，采用何种方法论来说明民事诉讼制度与制定法尤其是实体法之间的关系。
陈：现在的民事诉讼制度目的论研究状况是，一些学者抛开了民事诉讼制度目的论的原有设题在研究民事诉讼制度的目的，当然也有一些学者是按照民事诉讼制度目的论的原有命题在进行研究。问题是，许多研究成果都停滞在空洞的理论层面上，而没有结合民事诉讼的具体制度和实践展开讨论。例如，至今尚未见到民事诉讼制度目的论与诉的利益理论之间关系的讨论文章。但是从理论上和诉讼实践上讲，不讨论诉的利益理论的民事诉讼制度目的理论是存在巨大缺陷的。因为在理论上可以采用权利保护和解决纠纷的双重目的论，但在一个具体案件的诉的利益确定上，你不能让法官严格执行制定法，同时又要求法官可以创制法律。当然，我不反对法官可以通过诉讼解决那些制定法上没有明确规定的法律纠纷，但问题是，我们必须从理论上说明，在何种情况下，法官才可以按照解决纠纷说来实现民事诉讼制度的目的，又在何种情况下，应当按照权利保护说来实现民事诉讼制度的目的。
江：民事诉讼制度目的论的研究涉及到民事诉讼构造基本性质的确定，任何一个国家的民事诉讼制度都必须适应时代的发展需要。传统的民事诉讼制度目的论企图通过一个终极目的的设置来解决民事诉讼理论中的所有问题，但时代的发展动摇了传统的考虑民事诉讼制度目的的方法，也就是说仅靠一个目的来解决所有问题的考虑方法是落后于时代发展需要的，在这个意义上，多元说的产生决不是没有原因的。我个人认为，研究民事诉讼制度目的论的目的是唤醒我们对民事诉讼制度的最根本问题进行思考，正确处理好民事诉讼制度与制定法和时代发展之间的关系。现代国家的民事诉讼制度是通过适用法律解决当事人之间法律上的纠纷，对当事人的权利给予保障，同时实现民事实体法预定的法律秩序。在我国和大陆法系国家，法院适用的法是制定法，但是制定法永远处在发展之中，不可能或难以解决所有的民事纠纷。大陆法系中的法律发达国家具有较为完备的民事实体立法，它们将民事诉讼制度的目的定在私权保护和私法秩序维持上，是有一定基本保障的。即使如此，他们的学者和判例仍在不停地主张通过法律解释这一道具，为法官形成法律提供理论上的基础。在这一方面最典型的例子是日本和德国。日本一位比较法学教授五十岚先生曾经就日德两国的判例及学说的关系作过精辟的总结，他认为德国的现状是“判例的进步性、学说的保守性”，而日本正好与之相反。日本的情况是“判例的保守性、学说的进步性”。当然，被称为保守的日本法院还是通过民事诉讼创造了一个“日照权”。
