实际上,在非洲习惯法语境中并没有明确的“仲裁”一词,其意义也不明确。“仲裁”在尼日利亚的习惯法中可以说是西方的舶来品,我们不能用西方仲裁的观点来认识非洲习惯法中的仲裁,非洲习惯法中的仲裁具有其独特的个性。习惯法仲裁有多种说法,如习惯仲裁(customary arbitration),习惯法仲裁(customary law arbitration)等。英国的非洲法学者阿洛特(Allot)教授将其称作“仲裁性程序(Arbitral proceedings)”,他说“我避免使用‘仲裁’(arbitration),而愿使用‘仲裁性程序(Arbitral proceedings)’。我这么做有两个原因:首先,它避免了词义的混淆,并且在‘习惯法仲裁’和那些受一般法或英国法支配的仲裁作出明确区分;其次,它避免了法学上的混淆,并且使法官更不可能把英国仲裁法的特点移入‘习惯法仲裁’制度中。”[11]这种认识上的差异导致对习惯法仲裁概念的不同理解。尼日利亚以前一直没有有关习惯法仲裁的权威定义,直到在1991年的Agu诉Ikewibe一案中尼日利亚最高法院将习惯法仲裁界定为:“……习惯法仲裁是一种仲裁解决争端的方式,它是建立在当事人自愿将争端交由作为仲裁员的他们团体中的酋长或长者进行处理,并且当事人可协议受该裁决约束或对裁决不满时可自由退出裁决的基础之上。”[12]尼日利亚最高法院关于习惯法仲裁的定义看来在很大程度上采用了T.O.Elias早期的观点。T.O.Elias认为“大家都公认在非洲众多的解决争端的习惯模式中有一种是把争端提交给家族首领或社区中的长者求得妥协解决,条件是双方当事人随后接受所作出的裁决。裁决只有在双方当事人接受后才具有约束力,并且当事人在仲裁程序的任何阶段有退出的自由。”[13]
最高法院对习惯法仲裁所作出的定义引起了激烈的争议,特别是最高法院关于任一方当事人在对裁决不满时可不接受裁决的论断。例如,在该案之后,仍有人认为最高法院Karibi-Whyte法官在Agu一案中把调解当作了习惯法仲裁,根据非洲乡村社区中的习惯法,尼日利亚根本不存在习惯法仲裁和仲裁庭。[14]因此在对尼日利亚习惯法仲裁的其他问题论述前有必要弄清尼日利亚习惯法仲裁存在的合法性问题。
二、习惯法仲裁的合宪性(Constitutional Validity)
直到1988年才有人对尼日利亚习惯法仲裁的存在是否符合
宪法规定提出疑问,在此以前,尼日利亚各高等法院的判决都确认了习惯法仲裁的规则和实践。但在1988年Okpuruwu诉Okpokam一案中[15],尼日利亚上诉法院Enugu分院[16]中的大多数法官出人意料地否认尼日利亚习惯法仲裁的存在及其合宪效力。交由法院处理的其中一个问题是,所谓的“习惯法仲裁”从真正意义上来讲是否是尼日利亚法律制度的一部分。本案上诉人的律师申辩说,称习惯法仲裁具有法院判决那样的拘束力是不当的,理由是尼日利亚
宪法不承认习惯法仲裁,并且根据习惯法,不可能存在所谓的仲裁庭。上诉法院大多数人(上诉法院法官Uwaifo作出首席判决)判定:“在这个国家(尼日利亚)说习惯法仲裁具有象法院判决那样的拘束力是不当的,是一种误解。当然,说由这样的团体作出的裁决具有拘束力是错误的……,我不知道尼日利亚什么社区把争端当事人之间的仲裁解决看成是本地习惯法的一部分。可能是这样的,在实际生活中,当社区中出现争端时,争端当事人可能有时决定将争端交由中立的第三方进行解决。那看来更象是为了维持祥和友好的邻里关系而采用的常见手段,而不是本地习惯法的一种特征,除非存在有我所不知道的具有象阿肯(Akan)(加纳的一个部族)习惯法一样具有“审判功能”和权威的习惯法。如果有这样的习惯法,我也不知道,这样的一种让第三方解决争端的习俗或更确切地讲这样的一种实践,怎么能够把这样的裁决提升到具有约束力的判决的地位,并且使之符合我们的审判体制……。我强调在我们国家中不存在与我们审判体制相一致的象加纳阿肯(Akan)习惯法那样的习惯法。在加纳,根据阿肯(Akan)习惯法长者具有公认的审判功能……”[17]