|
从结果上看，童先生标举的“权利与权力最基本最重要的法律范畴无疑并不具备他自己提出的“具有深刻的和全面的法现象解释功能”，并且他在综合权利、权力基础上，抽象出所谓“社会整体权利”或称“社会权利”，在我看来也不能起到上述功效，反会混淆公法、私法的分野。这种抽象对于我们法观念和国家观念的演化和提升无丝毫的推进作用，相反，却易导致公、私权限的不分以及公权的扩张和入侵，就整个法律体系而言，也容易陷入诸法合体的原始状态之中，正如梁慧星先生所言：“公权之设目的在保护人民的私权……人民之私权神圣、非有重大的正当理由、不受限制和剥夺，应严格区分公法与私法，严格区分公法领域与私法领域，并实行不同的法律原则，公法与私法的区分，公权、私权的畛域实是今日法秩序的基础。”（7）
另外，童文在概念的厘定方面也有许多不周延之处。比如：把权利界定为财富（财产）的法律存在的形式（8），把人身权利、政治权利和程序性权利也最终归结到财富上。（9）这种貌似深刻的说法，其实疏漏掉权利的内涵中许多不可以化约的部分。（10）例如：童文对于人格权的分解，“从社会平均水平上说，主体的体力、脑力支出愈多愈有成效，为他人和社会做出的牺牲或贡献愈大，其人格权的“含金量”就愈高，有了适当的实现形式，这些权利也就能够按其本身的“含金量”的大小转化为货币为代表的财富”。（11）这种的提法与现代社会，人格被视为人的最高价值，人格平等（即权利能力平等）和对人格的尊重被现代社会视为基本理念的价值取向殊难相符。而且权利的行使，若只从财富角度进行分析，有时是不通的，因为在有些场合下权利的行使恰恰是不利益的。其实，关于权利本质的探讨，法学上已有诸多积累和成功经验可资借鉴（12），诸如通说认为利益说之纰漏处，在于疏忽了权利内涵之多向维度，尢其是“力量”维度，盖徒利益不足自行，非得借助于“法力”才可。
再如：童文把权力定位于公共利益和公共机关所有之财富（财产）的法律存在形式。（13）这与童先生对权利定义除了两者主体的不同，竟无质的分别，因为两者归借到底都是利益或财富的法律存在形式。其实，权利与权力之界分，不仅仅在于两者主体的不同抑或是个体利益还是公共利益作为权利的标的，更在于权力（职权）一词标示着，权力的法律关系主体不仅具有从事这种行为的资格或能力而且也意味着他必须从事这一行为，否则就成为了失职或违法。而权利则不然，权利主体则可自由处分其权利。只要不损及他人及公共权益，则无任何干系。我觉得童先生在这二个重要概念的剖析上，为了追求某种形式上的整齐划一和建构他的法理学体系而舍却了本应有的许多东西，有点削足适履的味道了。
批评的话说了很多，也很重（也许这也包含了我对此文的误读或误解），但并非意味着此文一无是处，应该说其中也不乏许多精见迭出的分析，作者的理论勇气更值称道。只是思考和分析的方法上有许多不够缜密的地方。故犯了许多本可以避免的错误。
|
