|
四、美国与德国企业合并反垄断规制制度的比较与借鉴
1、立法体例比较
从立法体例来看，德国企业合并的反垄断规制制度集中规定在统一的反垄断法典——《反对限制竞争法》之中，在该法中既规定了巨型合并的事先申报程序，而且也规定了认定企业合并是否损害有效竞争的实体标准，由此可以看出，德国企业合并反垄断规制立法是法典式、集中式的。而美国法的作法则全然不同。首先，美国虽然先后制定了《谢尔曼法》、《克莱顿法》等法典，但是由于美国固有的判例法传统，实质意义上的企业合并反垄断规制制度仍然体现在法院的判例之中。同时，《谢尔曼法》、《克莱顿法》等立法仅是针对某些具体问题的单性法，其立法思路是“问题中心主义”而非“逻辑中心主义”的，并不是以法典的形式出现的，从这个意义上讲，美国的企业合并反垄断规制立法仍然是非法典化的。其次，美国企业合并反垄断规制制度中的程序安排和实体认定分别规定在不同的单性法之中。 由此可见，企业合并反垄断规制立法又是分散式的。另外，值得指出的是，美国除了正式立法之外，还发展出了一套独特的《合并指南》。这些指南虽然仅具有指导性，但是在企业合并的反垄断法规制实践中却发挥了至关重要的作用，不仅成为反垄断主管机关的工作标准，更重要的是给企业合并当事人如何行为提供了指引。
另一方面，美国和德国的企业合并反垄断规制制度有一个共同之处，那就是两个国家对纯国内的企业合并和涉及外资的企业合并均采取统一的作法，不做实质性区别。
2、程序制度比较
（1）申报对象
美国法上的企业合并泛指一个企业取得其他企业的财产或股份的情况。而德国《反对限制竞争法》规定企业合并的事实构成有四类，即取得财产、取得控制、取得股份和其他可施加竞争上重大影响的联合。从类型上看，德国法比美国法更加宽泛，不仅包括了一企业取得其他企业财产或股份等基本的企业合并形式，而且包括了取得控制和其他可施加竞争上重大影响的各种形式的联合。显然，扩大规制对象的范围更能有效地防止企业合并可能带来的反竞争效果，但是范围失之过宽，也会加大主管机关的负担，更加重要的是，在监管资源有限的情况下，使得更应受到重点监管的大型企业合并无法得到应有的关切。从这个意义上看，美国的作法更加科学合理。另一方面，德国法详细规定了构成企业合并的事实类型，而美国法则仅对此做了一个概括性规定，更多的需要由主管机关或法院根据个案进行判断，当然这是英美法传统作法的传承，但本文认为，德国法的作法更加有利于当事人在行为之前判断自己的行为是否需要进行申报，同时也适当限制了主管机关或司法机关的裁量权，是一种更为科学的作法。
（2）申报条件
从申报条件上看，美国法规定了需要申报行为的当事人规模和交易规模双重要件，而德国法仅规定了当事人规模要件，只要具有一定市场地位的当事人进行企业合并都落入监管的范围。可以说，德国的作法更加契合企业合并反垄断规制制度着力监管具有相当市场支配里的大企业的理念，换句话说，德国立法较之美国立法更加具有结构主义的色彩，同时这种作法防止了大型企业通过小规模合并逐渐地形成对市场的垄断（Creep Enpowering），使得大型企业的一举一动都进入监管视野，当然更有利于防止企业合并反竞争后果的产生。但是这种作法未免太过苛刻，对大型企业进行过于严厉的限制，不仅不利于企业的发展，而且与当前国际反垄断法的宽容趋势相悖。本文认为，美国的作法更加适合中国的情况和需要，但是美国法15％的比例似乎过高，从国际标准看，一般认为，出资比率在10％以上的投资为直接投资， 因此，本文认为比例应当以10％为宜。
（3）申报内容
从申报内容上看，美国法和德国法都明确规定了具有申报义务的企业合并当事人应当向主管机关进行申报的内容。同时，美国法规定了申报的文件形式，而德国法仅规定了申报的内容，未对申报应当使用的文件做出统一规定。本文认为，基于效率和规范性的考虑，不仅应当明确规定申报的内容，而且应当统一规定申报的文件形式。当然，申报文件的具体形式不一定规定在反垄断法之中，可以考虑规定在主管机关的工作规范或其他性质的文件之中。
（4）审核期间
美国法规定，审核的一般法定期间为30天（现金收购股份为15天），特殊法定期间为20天（现金收购股份为10天）。而德国法则分别为一个月和四个月，且并未对现金收购股份的情况作特殊对待。显然，美国法更值得效法，但这主要是一个行政效率问题，而非主观意愿所能改变。但是，仍然可以借鉴美国对某些合并行为区别对待的作法，对若干监管较为简单的行为进行快速处理，以方便无反竞争效果的合并进行。
（5）违反申报义务的责任
美国法和德国法都规定了应当履行申报义务而未履行或未完全履行申报义务的行为所应承担的法律责任。美国法按“日”计算罚款，而德国法采取单一罚金制。这两种作法都是可取的，但是从效果上看，未履行或未完全履行义务跟时间并无必然联系，从这个意义上讲，单一罚金制更为合理。
3、实体制度比较
（1）市场界定
美国法和德国法都有一套自己的“相关市场”界定方法。美国法上的市场界定之规定主要体现在《合并指南》和判例之中，而实际上德国法也是首先通过判例明确了市场界定的作法而后纳入立法的。市场界定是一个非常复杂的技术性工作，简单在立法之中做出规定并不能真正解决问题，相反，如果立法规定过于刚性，则妨碍了主管机关或法官根据个案具体划定相关市场，灵活判断。因此，对市场界定在立法中做概括性规定，在《合并指南》做细化规定，同时赋予主管机关或法官一定裁量权是一种较好的作法。从市场划定的规则上看，美国和德国的作法并无实质不同，这主要因为市场划定是一个技术性问题，具有一定的普适性。但美国的市场划分规则更加细致完善，不仅可以给当事人以较为明确的指引，而且可以在一定程度上限定自由裁量权的范围。
（2）损害竞争效果的认定
对于企业合并是否可能具有反竞争效果，美国的作法是引入赫尔芬达指数，首先测定相关市场的集中度，其次判断企业合并对赫尔芬达指数的影响程度，从而判断企业合并是否可能具有反竞争效果。而德国则基本上是依据合并企业的市场份额推断合并是否产生或加强了市场支配地位。德国的作法实际上类似于美国1982年的《并购指南》采用的CR4指标，而现在美国已经摈弃了旧的作法。比较起来，虽然二者都是基于合并企业的市场份额进行判断，但显然美国的作法更加准确和科学，当然，这种科学性是以操作的复杂化为代价的。德国的方法较之美国作法显然比较简单、直观，而且，这种方法只是关于一个或少数几个大企业的市场份额，这对于相关的企业或执法机构都是一个比较容易取得的数据。而赫尔芬达指数的计算方法需要复杂的统计工作。
五、中国企业合并反垄断规制制度之建构
|
