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★评“非司法性法律审查”

  四、非司法性法律审查分析
  立法是国家重要的权力,但是立法机关包括行政立法机关,不可能共时性反对自己。立法机关或行政部门的内设机构,也不会反对本机构。假如人代会制定了《防雷法》,“法规审查备案室”因它“和宪法的冲突和抵触”,建议宣布废除,这是很不可能的事情;如果国务院制定了《防雷法实施办法》,国务院法制办公室备案司认定它“和上位法不一致”,也是很不可能的事情。如果这些内设机构胆敢冒犯和异议,难免会遇见一个时代中的怪物――“组织轮盘”这个东西,就会将异议者们无情吞噬。在现今最广大的干部,在暗夜中将组织轮盘操盘手纷纷喊“爸爸”或“爷爷”的盛世,通过直接任命制“安排”的“干部”,如果他们反对自己当任上级制定的规则,否定自身的“权源”,亦即本世纪初期中国正式法源之所在,他失去了“理智”――趋利避害,应是普通生物的理性。立法性和行政性法律审查,行为人一定会缺乏内在激励,面临着“亏损危险”,法律审查妹妹“大胆往前走”,必然是反生物理性的。同时必须认识到,虽然人代会成天和国外议会访团干杯联络,但它莫得法子完全担当议会功能,从而也被视为“议会”――行政官也是“人民代表”,人代会实行“议行合一”,讲“合”,不讲“分的科学”。这个机构蕴含的权力组织方略,在现代制度学家眼中,是奇怪的――如同男女老幼共睡一炕,休息、产子仍并行不悖,令“过于现代的人们”,容易产生怪怪的感觉 。
  立法机关和行政机关的自控性法律审查,这种非司法性的法律审查或违宪审查,构成本权独大,致司法权旁落。这种情况,直接导致对法律合法性审查的诉权,处于保障不力态势,也会导致自身的制度功能低迷――人们无法恰当地提出审查诉求和进行审查结果预期,因而制度将失去社会信任。法律审查,不是从“法律制度生理知识”中箭头符号指出的部位,即“司法性机构”产出,而是从政体腋下产出,消灭了法律规则的可诉性 。而引领法律制度发展的社会维权,总是从建构司法诉讼程序出发的。没有适当诉讼程序设计的法律制度,制度运作效益明显大于零,明显近似于零。中国信访制度,乃是例证。
  在人治社会,上级权力对下级权力施行绝对控制。虽然这种上级管制下级是“天经地义的”,但是,超越人治模式,我们也可能发现随意性层级权力管控,可能具有“某种非妥善性”。要辨识出上管下“非妥善性”,就必须认识到现代社会法律规则的属性。在现代性的制度概念里,法律总是一种群体意志的合意结果――即使事实的法律并非是合意程序产物,但是为了制度的社会承认需要,在纯语言世界,也需要标明法律的公共性。同时,地方法律,包含着建构地域自治性的现代因素,因此立法权力并不宜理解为单纯的从属关系。一个公共性权力,干涉另一个公共性权力,如何干涉,是现代法制建构者,要反复思量的问题。


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