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★评“非司法性法律审查”

   ――如果我们将此文略加修改,可以体会出“法律审查”的意味:
  “据xx社北京6月4日电,宪法法院4日上午举行会议,大法官们研究控制城镇房屋拆迁管理的有关法律问题,维持地方法官对嘉禾县珠泉商贸城建设中违法违规有关责任人所作出的严肃处理……宪法法院举行了听证,听取了建设部关于城市房屋拆迁情况的介绍。会议指出,加强城镇房屋拆迁管理工作,关系人民群众的切身利益,关系经济发展和社会稳定,关系中央宏观调控政策的落实。各地区、各部门必须站在贯彻“维护公民宪法权利”重要思想的高度,从维护人民群众的利益出发,深刻认识做好城镇房屋拆迁管理工作的重要性,采取有效措施,解决存在问题…… ”
  当然,在“浪漫主义宪政派”看来,他们莫穿法袍,莫敲法槌,他们的语言,不够“马歇尔”、不够“杰弗逊”,他们的确没有做出“28页”、“66页”的专门判决书,他们直接宣告地方“法令”,不合国家“法令” (在笔者看来,以惩罚代价配合的地方土政策,是“地方法令”――嘉禾县根据地方规则,关公民牢狱,安排行政责任,并企图“整公民一辈子”,难道在嘉禾县不曾有“地方法令”?)。虽然这个行政性法律审查的过程不够浪漫,不够酷,然而事实上,在东方的管理型法制下,行政官就是不穿法袍的大法官;而具有“大法官”名号的中国人,没有实际进行“法律审查”的权能。
  三、法律制度生理知识
  根据法律制度生理知识, 法律审查或违宪审查,一般是“法院”这个“社会器官”――普通法院或宪法法院,甚至叫宪法委员会等等名称的“法院”的事务。笔者将法律审查或专门的违宪审查,理解为一个与“制定法律规范”无关的“司法性”机构,从中立和超脱立场出发,对法律性规范制定者,施以制约。虽然按部就班的“三权分立”说,强调立法权力的独立性,立法权和司法权要二权分立,不容司法权力干涉立法,但是“进化”后的分权学说,在法律生活实践中,赋予了司法对立法的介入性角色。从寻找均衡的理性出发,这种司法的介入,不宜理解为司法对立法的超越和压制,而是立法和司法权力在分立状态下的必要整合―――“分”,当然是一门“科学”,这对热衷于“统”的国家,尤其如此――没有“分”的权力,是未进化的和前现代性的权力。 司法重新介入立法,权力整合需求源于此二权自身的属性:立法权力是主动性的社会权力,司法权是被动性的社会权力。司法权力的行使,后于立法权力行使,它存在诉告方才启动的特色,司法权力更多的是一种防卫性权力――这种特征标明司法权的“被动”。在这种情形之下,二权平衡,就要求增强司法的能力,从而通过司法与立法的权力对话,即生成权力交互关系,部署权力进一步的合理性分布。欧美亚的法律制度历史,证明了法律审查司法化的演变进化。不论违宪审查或法律审查机构名称是什么,他们需要在平衡权力的意义上,超脱制衡立法权。法律审查拒绝“司法化”,必然倾向“立法化”或“行政化”,这就和法律制定者或执行者,发生角色发生同一现象。法律审查司法化建构,是符合“分的科学”和“权力整合科学’原理的“科学知识”。


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