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法律的一种人类学解释

  
  
  二○○四年六月一日
  二稿于京城蓟门园
  
【注释】  * 中国政法大学法学院法学理论专业2002级硕士研究生。
〔1〕 张冠梓:《论法的成长》,北京:社会科学文献出版社2000年版,第11页。
〔2〕 L. J. Pospisil,The Ethnology of Law, Cummings Publishing Company, Inc, 1978, p.2 .
〔3〕 Ibid., p.2 .
〔4〕 林端:《法律人类学简介》,载《儒家伦理与法律文化》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第31页。
〔5〕 转引自E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第109页。
〔6〕 同上注,第116页。
〔7〕 同上注,第119页。
〔8〕 同上注,第125页。
〔9〕 对于分析实证法学对法律本身的研究进路笔者并无异议,甚至很欣赏他们把法与价值两分,纯粹地研究法律的思路和做法,问题是他们若只把法律视为“主权者的命令”,则其研究所及只是法律的一部分,“现代西方社会中的国家法”而已;本文认为这种视角下的法律是精妙的,逻辑的,但同时却又是残缺不全的。他们的研究总结和明晰了现代西方社会中国家法的特征和规律,但仅此而已,虽然他们的分析概念也会为一般法的研究提供精良的工具,“霍菲尔德对基本法律概念所进行的极富有影响的研究结果,给最令人伤脑筋的原始法问题的分析提供了一个体系”(霍贝尔:《原始人的法》,严存生等译,贵阳:贵州人民出版社1992年版,第44页)。
〔10〕周长龄:《法律的起源》,北京:中国人民公安大学出版社1997年版,第91页;比较徐国栋:《家庭、国家和方法论》,《中外法学》2002年第2期。
〔11〕 参见郑成良:《法的起源》,载张文显主编:《法理学》,北京:法律出版社1997年版,第179-180页。
〔12〕 孙国华:《法的概念和本质》,载孙国华、朱景文主编:《法理学》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第50页。
〔13〕 相关评述可以参见葛洪义:《法学研究中的认识论问题》,《法学研究》2001年第2期。
〔14〕 转引自博登海默书,第42页。
〔15〕 孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆1963年版,第1页。
〔16〕 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社1996年版,第132页。
〔17〕 同上注,第370页。
〔18〕 同上注,第136页。
〔19〕 参见林端兹文,第31页。我国一些法学家在对乡土中国民间秩序的讨论中也表现出这一倾向:“我的重点是秩序和知识而不是法律的定义”(梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、王斯福编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第486页)。
〔20〕 转引林端兹文,第33页。
〔21〕 转引自霍贝尔书,第40页。
〔22〕 霍贝尔书,第17页。
〔23〕 同上注。
〔24〕 特纳:《社会学理论的结构》(第6版),邱泽奇等译,北京:华夏出版社2001年版,第18页。
〔25〕 波普诺:《社会学》(第十版),李强等译,中国人民大学出版社1999年版,第18页。
〔26〕 特纳书,第13页。
〔27〕 马林诺夫斯基:《文化论》,费孝通译,北京:华夏出版社2002年版,第15页。
〔28〕 可参见上注,第五章相关内容。
〔29〕 蔡文辉:《社会学理论》,台北:三民书局1980年版,第74页。
〔30〕 马林诺夫斯基:《文化论》,第54页。
〔31〕 同上注,第76页。
〔32〕 Hoebel , The Law of Primitive , Harvard University Press, 1954, p.5 .
〔33〕 周长龄书,第7页。
〔34〕 霍贝尔书,第11页。
〔35〕 博登海默书,第226页。
〔36〕 例如,“一切问题,都是由当事人自己解决,在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了。”(《马克思恩格斯选集》,第4卷,第92-93页。)
〔37〕 例见霍贝尔书,第106页,第119页等。
〔38〕 特落布里恩岛上的居民的互换习俗、其中包含的义务性质以及他们的心理活动可详见马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,昆明:云南人民出版社2002年版,第17页以下。
〔39〕 在社会学理论中非正式制裁是与正是制裁相对而言的,与后者是有组织的,试图准确而明确地调整人们的行为不同,非正式制裁本质上则是散漫型的,包括该群体或共同体成员们自发表达的赞同或反对。(参见王铭铭:《想象的异邦》,上海人民出版社1998年版,第130页。)


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