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法律的一种人类学解释

  其次,法律的权威必须是正式的权威,即制度化、固定化的权威。其特点在于:权威的作用、权利义务、程序等由法律或习惯或者两者规定;授权仪式、他的活动以及撤回职务都是公开的;权威的正式职务极为重要以至于不考虑与其组织成员相比的实际能力和权力,他的职位足以使其他成员将他视为领导。〔59〕非正式的权威因不具备上述特点而不应被视法律,如努尔人(Nuer)的豹皮首领,无疑是有权威的,村民间发生纠纷往往是杀人等重大纠纷立即会求助于豹皮首领。但是发生案件时,他只不过是特定社会情境中的一个调停人,〔60〕他无法强迫人们进行调解,更不能擅自裁决和执行。而且他的这些权威是基于他的个人品质、能力或亲族力量,是不固定的,这些很容易因为他不再拥有这些资源而为人所代替。所以说,我们承认豹皮首领是努尔人社会的权威者,但同时,他的权威没有被正式地授予,没有程序的保证,也没有成为制度化的正式的权威;他所进行的调解就算不得是裁决或者执法。他只是具有威信,使人们更容易接受他的撮合而已。
  此外,需要说明的是正式的权威并不仅仅出现于现代国家之中。虽然,在我们的社会中这样一种权威常常得到明确的制度化的表征。但并不能否认在其他没有国家的社会中必定缺乏正式的权威,就像在前文提及的酋长,“他的权力来自于继承、血缘或正式的制度,他人是不能觊觎的,”可见这些酋长所具有的也是一种固定的、正式的权威。
  (二)强制性
  有人很少反对强制性作为法律的特征,〔61〕甚至于少数作者走得那么远以至将法律等同于强制,并且将其提升到作为法律唯一和排他标准的高度。〔62〕笔者并不赞同这样极端的观点,认为强制性只是法律的特征之一,可籍此与习惯、宗教等社会规范相区分。
  1.法律与习惯――习惯具有强制力的批判。
  围绕着法律与习惯的关系,法学家和人类学家都多有论述。我们的教科书一般将其表述为法的起源经历了由习惯而习惯法,再到成文法的发展过程,“在经过国家有选择的认可之后,习惯就演变成习惯法,”〔63〕也就是说,部分习惯演化成了法律,因而具有强制性也是顺理成章的。〔64〕而本文认为,习惯与法律是两种判然有别的社会规范,习惯即使上升为法律,其本身仍不具有强制性,而只是与习惯“分享”相同或相近内容的法律规范,使得习惯的内容看似具有了强制力。说某些习惯是具有强制力而某些没有是不正确的,也是没有意义的,下文试从一个例子出发,对此具体阐述。
  “在英国,只能与一个配偶结婚本身是一种习惯,但禁止重婚又的确是一条法律”。〔65〕在此,习惯与法律在内容上是一致的,但这并不说明二者等同了。前者的含义在于社会上的人们从内心普遍认可并乐于遵守只与一个配偶结婚的规范;而后者则并不从人的内心意愿来考察(不是指人们不自愿遵守法律,而是法律不关心个体是否自愿遵守),即使人们不情愿,仍应守法行事,因为有外在有效的(有强制力)的权威存在。表面上看,人们只与一个配偶结婚这个习俗(习惯)似乎有强制力,其实不然,习惯本身无所谓强制(习惯只是内心认同并外化于行动上的遵守),它具有的这种强制力只是因为这条习惯规范的内容与具有权威的法律规范的内容相重合。这里的区别可以轻而易举地从法律与习惯的相分离处看到:在中国用筷子吃饭是习惯,一日三餐是习惯,新年里走亲访友也属习惯(习俗),在这里并没有公共权威的存在,也没有强制性;用刀叉吃饭、一日五餐、闭门不出,违反的是习惯,却并不违反法律。同样,也并非所有法律内容都会内化成习惯,著作权法已颁行多年,而“盗版碟”仍盛行于世;一些城市早几年就制定了禁放烟花爆竹的规章,但春节时鞭炮声仍不绝于耳;〔66〕而在一些乡村和少数民族地区,国家法与习惯更是常常发生冲突,刑事案件的私了仍比比皆是。当然在许多情况下,两者又常常相互结合。在城市中,车辆行人右行的交通规则已深入人心,成了大部分人的习惯。人们对违反者报以否定的态度,即使废止这条法规,人们仍会按惯例行事。但车辆右行是习惯还是法律这样的问题本身就是问题,只能说这既是法律又成了人们的一种习惯。
  总之,法律与习惯在是否具有确定的强制性这点上,是应该而且可以两分的。
  2.法律与宗教――法律的心理制裁与宗教具有强制力的批判。
  接着,本文将通过与宗教的比较讨论强制性的内容。法律的制裁包含了身体制裁与心理制裁两个方面。凯尔森认为,这种法律秩序所实施的强制主要不是一种心理上的机制。〔67〕而本文却认为心理制裁在法律制裁中所起的作用远非不重要,这在相互依附关系密切的初民社会中表现得更为突出。在那里,“一些心理制裁,例如嘲笑、放逐、避而不见、逐出社区、或者不予帮助,它们虽然往往是微妙的和非正式的,但有时比身体惩罚更有效也更可怕。”〔68〕


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