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法律的一种人类学解释

  政治成熟度的差异为不同社会形态的领袖提供了不同的权威和效力:一种是队群头人的“忠告”,而另一种是酋长的决断和命令。对于忠告的违反只会受到自然规律的惩罚,这与法律的权威和强制力相去较远;相反,对于后者的违反则会引起以各种方式表现的或强或弱的社会制裁,这些制裁有的直接作用于肉体,有时是驱逐出社区,或是不受众人欢迎的态度。〔49〕这些制裁措施都是社会政治发展到一定的成熟度的产物。可以说在酋邦制中,即使不存在现代的军队、警察和法庭,酋长的裁决所产生的效果和对社会成员的作用上均与现代社会的法律近似了。而正是从后者这样具有强制力的规范之中,脱生了法律。
  3.习惯、宗教、禁忌等控制力的完善
  习惯、宗教、禁忌等社会控制力的发展完善为法律提供了最初的渊源。
  习惯是人类社会最早的规范之一,人类社会秩序最早也主要是由习惯来加以维持的。恩格斯在论及易洛魁人(Iroquois)的氏族社会时早就指出,在那里在大多数情况下,人们之间的关系是靠历来的习俗来调整的。〔50〕而习惯本身是一种为社会大多数人所认同的,从内心自愿加以遵守的规范,它为法律,特别是源起时简单的法律提供了最基本的素材。〔51〕同样,习惯也经历了一个由少到多、由简单到复杂、日趋彰显其稳定性和规范性的过程,尤其当一些涉及公共事务管理或行为的习惯逐渐形成时,其益加显现出一些法律规范的特性来。
  宗教也在初民社会起着相当的作用。一方面,作为一种内在化的控制手段,宗教的产生本身为法律提供了基本的素材和最初的规范;另一方面,宗教专家或者宗教职业者(religious specialist)〔52〕的出现也成为法律权威者最初的表现形式之一。宗教职业者的出现说明社会已经进入较高社会分工和阶层分化的阶段,而且他们往往享有一定的宗教权力,〔53〕这些权力有时会超出对人的灵魂的控制,与世俗权力合而为一,而有些宗教职业者本身便是领袖或酋长。因此往往最初是他们促使权威与规范的结合,成为法律权威者的先声。
   “禁忌”(taboo)一词,既包含了来自外界社会对个体行为的禁止之意,又包含了主体基于内心而对自身行为有所约束的含义。它代表了社会强烈的好恶,其本身并不是法律――禁忌有禁为之意,然而禁为之事不一定都受公共权力的支配和“管辖”。〔54〕只是随着社会的发展,那些为大多数社会成员所公认的禁忌成为习惯法的组成部分而且有了强制性和权威性,……〔55〕可见,禁忌内容的日渐丰富同样也为法律规范提供了素材。
  应当说明的是,法律的产生是多种因素相互作用的结果,对法律的源起产生影响的因素远不止上述三类,多种因素相辅相成、相互促进〔56〕的法律形成过程可能才更接近历史的原貌。
  总之,通过上文对法律源起的必要性和可能性的人类学视角的考察,我们可以发现,法律的出现正是反映了人们对于秩序的一种强烈要求,是在原有社会控制手段已难以满足社会发展需要之时产生的一种正式的制裁;而此时社会经济、政治、习惯、宗教和禁忌观念等的发展又为法律提供了必要的物质、权威与规范资源,终使得法律呱呱坠地。
  
  三 功能主义视角下法律的特征
  
  对法律特征的考量不应仅仅是以现代西方的法律为蓝本找出其与他种规范之差异,以此作为一般法律的特征。因为西方法律经过上千年的发展已具备了极完善的形式,它的一些特色,如形式化的法官、法庭和警察,并不是所有法律都具有的。功能主义者认为应当透过这些形式化的东西,从其发挥的作用来判断一种规范是否成为法律,并通过与一些易于同法律相混淆的制度或规范的比较来明确法律的边界,阐明法律的特征。功能主义视角下的法律具有如下特征:
  (一)正式的权威性
  权威是指被用于指称任何一种被视为合法的权力系统或社会控制。〔57〕权威性是法律首要的特征,也是法律规范必备的要素之一。它要求某一个人或团体拥有足够大的权力通过劝说或者心理、身体的强制来执行裁决。
  首先,法律的这种权威性特征可以通过与暴力、权力等加以对比得到更好的说明。缺乏权威性的身体或心理上的强制,如单纯的暴力不能构成法律。当歹徒用枪指着你的脑袋逼你交出钱财时,你会依命行事;虽然这里有命令甚至命令背后的制裁,但这种命令具有的只是强制力而不具备行使这种强制力的正当性基础,因而缺乏权威性,这不仅不是法律,反而与法律背道而驰。而赤裸裸的权力也不是法律。权力可以使人服从,但权力缺乏权威所需的“同意”并且被那些不同意的人所容忍。“如果说权力是赤裸裸的,那么权威就是穿上合法外衣的权力。”〔58〕可见权威性包含了一定的同意(或合法性)因素,也即是暗含了其须具有合法性基础。赤裸裸的权力、暴力不能代替法律。


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