第三,原始规范往往缺乏弹性。例如,一些旧的习俗并会不随社会发展变迁而及时地改变,因此往往会激起矛盾,从而需要其他规范来加以纠正。比如科曼契人(Comanches)的习俗鼓励男人去冒犯另一位男人的婚姻权力,同时习俗为受害一方提供了法律赔偿。〔43〕可以推测科曼契人原来有杂乱婚或抢妻的习俗,但随着社会的发展,后来与旧习俗相适应的社会基础以及人们的公正观等已发生了改变,因而需要更具“灵活性”的法律来加以调整。
综上,任何社会都需要秩序和规范。而在初民社会,习惯、道德、宗教等内在控制或非正规制裁的作用范围和力度都有限,随着社会流动性的增大和人们活动范围的扩展,这些原有的控制手段在明确性、强制力和弹性等方面日益捉襟见肘,这时便需要一种有形的、现实的、更有普适性的强制力,对愈加复杂和多样的社会更为确定地加以规制,这样法律便成为一种需要而应运而生。
(四)功能主义之法律观对法律形成条件的解说
也恰恰是在社会呼唤一种明确的、有强制力的弹性规范之时,法律形成的条件也日益成熟;或者可以说,正是随着社会的发展,在一定的经济、政治或规范的条件下,社会需要的法律才可能应运而生。
1. 经济的发展
对法的产生而言,经济发展绝对是个不容小觑的因素。
一方面,正如马克思所说的经济的发展产生了剩余产品,才导致权力的集中和权威的形成。〔44〕在物质资料贫乏的游群和部落之中最初往往只是以互惠和交换作为产品分配和经济交换的手段。随着经济的发展,生产力提高使得劳动成果增加,出现了剩余产品。在更高级的酋邦(chiefdoms)制中,酋长控制了剩余产品的分配,也许甚至控制了共同体中的劳动力。因而,酋长会向农民要求一定限额的农产品,分配给全社会,同样地,他也可以征募劳役来建设灌溉工程、宫殿和庙宇。〔45〕这有时会带来更巨大的经济后果。因为这种分配意味着一种极为重要的社会资源,酋长可能会利用这种再分配为自己谋私利使贫富进一步分化,同时这种分配权导致酋长可以决定一些公共性事务,经济范围内的,也可能是经济以外的,以至于使酋长获得了集中酋邦权威和权力的可能性,而权威的建立催生了法律。
另一方面,经济的发展,产品的丰富使得社会可以承载更多的人口。人口增加使得社会成员间的关系日趋复杂,人们对各种资源的争夺愈加激烈,在生产力水平低下时罕见的经济纠纷也日益增多。同时,社区的扩大导致彼此间的血缘关系疏远,一些以前可以用同一习俗、道德观念约束,或者在家族范围内加以和平解决的纠纷,现在则须有更高层次、更大统摄性的规范来加以调整。
此外,法律的产生、运行和实施是需要成本的。虽然初民社会的法律简单,法律机构也极其简陋,甚至没有专门的立法组织,在一个小型的熟人社会中裁决和执行的成本也要小得多,但毕竟需要一些专职或兼职的人暂时性地离开生产活动来维持法律的运行。所以,法律的出现须满足一些最低的物质经济条件,在一个食不果腹的社会里,很难想象有法律的良好运行。只有当无序的代价开始在很大程度上超过法律运行所带来的成本时,法律规范才有可能产生,而法律的出场也才可能是有益的。
2. 政治的成熟
政治为法律的产生提供了权威和制裁的资源。在最初级的队群社会中也有首领,也有治理或者纠纷解决机制,但只有社会政治发展到酋邦制时,法律形成所需的权威和强制力才开始出现。〔46〕
在最低层次的政治形式队群里也不乏公共事务,如营地何时搬迁、如何组织狩猎,以及调解各种纠纷等,这些问题有时需经全体成员一致同意来决定,而有时则由非正式的头人来决定。但是,这种非正式的头人领导产生于影响力而不是产生于权力,产生于受人钦慕的人格特征而不是产生于职位。〔47〕也就是说,在队群中存在着形式上的政治权威,但他们是非正式的、非制度化的,他们的权威得自于他们有服众的能力,人们尊敬他,在纠纷中听取其意见,只因为他们“良好的观察判断力、技术和成就;当他不能很好地领导人们,不能做出正确决定时,成员们将会去追随别人。”〔51〕而他们对纠纷解决和公共事务处理所提供的也仅仅是“参考意见”和忠告而非判然的决断。
而在政治更加成熟,更高级的酋邦制中,他的领导者――酋长则完全是另一番情形了。他管理着经济、军事甚至宗教事务。与游群和世系群的头人不同,酋长一般是一个实权人物,他的权力表现在一切事务中,在任何时候他都足以把他的共同体团结在一起。〔48〕他的权力来自于继承、血缘或正式的制度,他人不能觊觎的;与“头人”的平等地位不同,他们具有更高的地位和特权。他们对于纠纷的裁决也是以强制力为后盾的,不遵守者被迫承担由此带来的种种不利后果(人为的惩罚),这与“头人”决断力的软弱大相径庭。
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