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社会法学家用实证的方法克服了上述不足，不再以狭隘的眼光看待法律，但同时却又陷入了另一个泥淖，在埃尔利希（Ehrlich）关于“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的经常行动中〔16〕和庞德（R.Pound）关于法就是“依照一批在司法和行政过程中使用的权威性律令来实施的高度专门形式的社会控制”〔17〕的定义和解说中，法与习惯或政策等规范的界限相当模糊。他们一方面正确地否定了国家法是唯一的法律，但另一方面却又有动摇法的确定性、普遍性甚至规范性之嫌，最极端的法律现实主义者甚至宣称“法不过是对法院实际上将做些什么的预测而已”。〔18〕
第三类学者则主张不给“法律”下定义。他们认为，给“法律”下定义是件多余且会导致错误结论的事。他们满足于对“法律”的一个接近的预先理解，然后探问一个社会里（在社会关系网络与社会过程范畴相互对待的）成员们彼此合作或对抗的实际情形。他们关心的是初民社会的秩序维持与冲突调解，法庭外的争执仲裁方式对他们而言，与法庭程序同样值得重视。〔19〕他们认为法律本身的概念和含义都过于含糊甚至混乱，他们着力于社会中的秩序与冲突，以及维持秩序、解决冲突的各种有效的规范，至于这些规范是法律、宗教还是习惯，这并不重要。在他们看来，纠缠于此不仅于事无补而且可能会因错误的定义导致整个研究对象、方法的偏差。法官、酋长的命令、村民的习惯以及巫术等都只是在维持秩序这一视角之下才进入他们的视域，“问问题的方式应该不再是他们有法律吗？他们的法律制度与我们符合的程度如何？而应该问的是：他们的程序如何维持？透过什么方式来排难解纷？”〔20〕
这一观点并非全无道理，确如卢埃林（K.Llewellyn）所说，“法律的专门性术语的应用已在两个方面泛滥成灾，而且目前还在继续泛滥。”〔21〕而且给法律下一个定义所冒的风险远大于对其一带而过。因此在给法律下定义时应当非常小心谨慎。然而，概念并非是一个可有可无的东西。法人类学家霍贝尔（E.Hoebel）对此的解说切中要害：
尽管定义是第二位的，但有其用处。事实绝不会无意义，无意义的现象是不存在的。然而许多过分热心的经验主义者可能会叫道：“让事实自己说话！”他们以修辞家的格言“事实是雄辩的”相劝告。然而，许多现象是不长口的，它们不会说话。把它们的意义注入词中，只有人才做得到。要在非常复杂的现象里寻找其意义，就必须对它们进行抽象、分类并同其他现象相比较。〔22〕
笔者看来，在大多数情况下定义甚至是第一位的，这个“形式”的东西往往会决定它能否被人们正确地理解。法律或许正是如此，一个被普遍接受的法律定义，意味着它同法律的基本属性相一致。〔23〕而错误的定义，则往往是由于下定义者对于法律的范围、性质、特征等没有恰当把握。总之，下定义不是为了增加一个任意建构的概念，而是为了尽可能用简明、为人所熟知的语词去阐释一个未知的或不易明了的事物。因此，本文要做的就是试图从一个人类学功能学派的角度对法律的概念加以阐述。
二 解释法律源起的一种角度——功能主义方法
首先应当说明的是，虽然本文指出了不同法学流派对法律看法的某些缺陷而试图从另外的角度加以说明，但这并不意味着人类学功能主义视角下的法律是唯一正确、有效的，别的法学派也同样对法律做出了各自的贡献，只是本文认为功能主义作为解释法律的一种路径更具合理性和可行性。
（一） “功能主义”解说
功能主义发轫于19世纪初孔德（A.Comte）的有机体论，历经斯宾塞（H.Spenser）、杜克海姆（E.Durkheim）以及人类学家拉德克利夫－布朗（A.R.Radcliffe–Brown）与马林诺夫斯基（B.Malinnowski）的发展演化，成为近几十年社会学中最重要的和历史最久的理论方法。〔24〕功能主义的视角强调这样一种模式，即社会的每一个部分都对总体发生作用，由此维持了社会的稳定。根据这种观点，社会非常像人类的有机体或任何活的有机体，每一部分也维持着平衡状态，这也是系统平衡运转所必需的。〔25〕
功能主义虽然发端于社会学，它更大的成果却在人类学领域。〔26〕尤其是英国人类学家马林诺夫斯基及其学生对文化予以功能主义的阐发，对于思考法律的概念及其产生和作用都颇具启发意义。马氏在其《文化论》中说：“除非他们先对于某一文化加以功能的研究，否则在功能未解释及各要素间的关系未明了之时，文化的形式亦无法明了，所以他们的结论是没有价值的。” 〔27〕例如，一根木杖可能被人们加工成不同的长度、重量、色彩，但这些加工都不是任意的，把它削尖是用以打猎，使其变硬以垦掘坚土，涂上防水材料用于撑船，刻上图腾作为酋长的权杖，而有些则仅仅用于打斗或娱乐，〔28〕这也不失为一种功能。物质尚且如此，制度、风俗等文化则更是如此：我们在新年元旦时相互赠礼拜年，为什么？为的是大家能一团和气，预示来年风调雨顺，恭喜发财。〔29〕更深一步则是增进人际交往和了解，扩大社会关系网，促进社会和谐。再如现代人往往无法理解原始巫术，但它的确曾经发生过重大作用。巫术存在于命运之不可测、人力无法左右之事上。例如美拉尼西亚人出海捕鱼时，在预备他们航海的船只及规定他们的行程时，他们总是求之于科学的，……但是，有风无风，顺风逆风，天晴天雨，水流暗礁，等等，无时不可以打破他们最详尽的计划和辛勤的准备。〔30〕对于这些人力掌控以外的“天命之事”初民就求助于巫术。因为巫术正是给人们提供一种超自然力，一方面使你对神秘未知领域的恐怖、希望、焦虑因巫术而得到缓解；另一方面，如果你相信你的巫术的价值，你一定会更勇往直前，〔31〕这种无畏精神确实有助于克服未知的困难。这便是巫术的价值和功能。
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