法律的一种人类学解释
胡昌明
【关键词】法律的起源、功能主义、法律的功能、人类学
【全文】
法律的一种人类学解释
胡昌明*
一 既有法律观之判析
二 一种解释法律源起的角度
──功能主义方法
三 功能主义视角下法律的特征
四 结语
对于法律科学中任何领域的理论上的深切关心首先都离不开对法的定义的思考。〔1〕长期以来，法学家、哲学家和社会学家分别从三个不同侧面对法律的定义加以阐述，形成了各具特色的分析实证法学派、自然法学派和社会法学派。而正当三大法学派对法的含义、特征、源起等争得不可开交时，法人类学家却在一旁指出了他们的共同缺陷：仅仅致力于对西方法律的研究，这使得他们的研究仅仅局限于成千上万种法律可采用的形式中的一种。因此，他们不仅不能对法律进行普遍而有效地概括，并且更为重要的是，其努力反而使他们不能理解其所关注的那个法律制度的本质。〔2〕这“就好比一个人的一生都在一间（包括他的食品在内的）每样东西都是红色的房间里度过。他完全处于红色之中，这使得他不仅忽视了别的颜色，而且也无法理解红色本身；因为理解红色其实暗含了认识其他颜色（这一前提）。”〔3〕因此，本文将首先从关注“他种颜色”的文化人类学入手对既有的法律观加以批评性阅读，并提出自己从人类学功能主义视角下理解的法律及其源起和特征；进而给出这一视角下可能的法律概念，以及人类学对于法律研究的一些启示。
一 既有法律观之判析
本文所关注的既有的对法律的定义大致可以分为以下三类：
第一类，可称为“唯法主义者的定义”，即由西方的法律观念与状况出发，加以或多或少的修饰后，置诸其他民族及其法律之上。〔4〕这种观点的支持者从业已发展完善的、现代西方国家中非常形式化、体系化的法律制度入手，不仅把它们作为法律的典型代表，而且作为法的全部来加以定义。譬如耶林（Rudolf Jhering）对法律的界定即是如此，他认为“从最广义的角度来看，法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。” 〔5〕而法律实证主义者们也认为只有实在法（positive law）才是法律，而所谓实在法，在其看来，就是国家确定的法律规范。〔6〕不管是奥斯丁（John Austin）的“法律被认为是主权者的一种命令”，〔7〕还是凯尔森（Hans Kelsen）的“国家和法律是同一的。作为一种政治组织，国家就是一种法律秩序……”〔8〕，在他们看来，法律首要的条件便是国家（或主权者）的意志，在他们眼里，原始人的法、习惯法，连同调整国与国之间关系的国际法都不是法律。〔9〕
一些中国学者的论述也属此类：如认为“‘特别的法律’是在出现了公共权力之后，作为一种统治者手中掌握的国家权力为后盾的特殊的强迫手段；为了与国家一起共同维护隶属于统治阶级的官吏们所享有的神圣不可侵犯的特殊地位，势必不可分割地粘连在一起而孪生。”〔10〕不少法理教科书对法律起源及其过程的阐述也只是在其预设的前提下做一循环论证。他们以法律是随着国家的产生而产生，法与国家组织机构体系相辅相成、不可分离为前提，〔11〕得出法律具有规范性、国家意志性和国家强制力保证等特征，从而认为“法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”，〔12〕于是心安理得地说原始习惯既没有体现统治阶级的意志，也不是由国家强制实施，因此不具备法律的基本特征，从而将其与“法律”区分开来，其结论便是原始社会不存在法律。然而，这个看似头头是道的论述其实只是法律不存在于非国家的社会之中这个前提的同义反复。〔13〕
第二类定义的做法是，无限扩大法律规范的外延，将它与其他规范相混淆。譬如从古至今的自然法学家，他们惯于把法律分成人定法（或称实在法等）与自然法，认为只有后者才是真正的法律。如格老秀斯（Grotius）的自然法是“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上的罪恶。”〔14〕这种意义上的法律与道德、正义几乎没有什么分别；孟德斯鸠（Montesquieu）的法律则是由“事物的性质产生出来的必然关系”，〔15〕更是模糊得几乎可以将任何规范都纳入其中。这些定义都没有凸现出法律的本来面目及法的特征，将法律与伦理上的善恶混为一谈，这不仅不利于法律的独立，而且为人们用伦理的口号和标准去评判法律，用被强权玩弄的道德情操去干涉司法提供了借口。
