然而中央集权的司法权的实施并非一个一帆风顺的过程,它受到了地方上的重重阻挠,因为由国王创立的总揽地方法院一切管辖权的中央法院系统实际上损害了把地方法院作为重要收入来源的地方贵族和地主的利益,所以他们对一切削弱其司法权力的企图都会进行抵制。中央司法权的形成是一个漫长的过程,在这一过程中,国王通过法官和审判最终统治全国的司法和行政,地方司法权被大大削弱了。随着中央司法权的形成,一种新的法律体系逐渐形成并完备,这就是普通法体系。“普通法不是一种能够普通适用于全国的具有实体意义的法律体系,也不由国王通过立法形式颁布的一部法典,它从一开始就是作为一种原则而存在,这种原则是作为与王权有关的普通法院审理案件时所遵守的一种程序。‘程序’是普通法的核心和心脏。”4 由此可见普通法从其形成伊始就是一种审判案件所必须遵循的程序规则体系,普通法的“形式理性”的特点从其诞生时起就已经具备。
普通法是以令状制度为基础发展起来的。在普通法的发展过程中,民事诉讼中各种开始诉讼令状具有特别重要的意义。不同的令状规定了不同的程序框架和诉讼技巧,当事人找不到适当的令状或错误地选择了令状,其诉讼请求就得不到法院的受理,其权利也就得不到保护,即无令状则无权利。同时不同令状意味着具有不同的实体法规则,而实体法规则“隐蔽于程序法的缝隙中”5。 由于流行的普通法原则是“救济先于权利”,法官和律师最关心的是争端发生后对当事人的救济。因此,他们的注意力集中在解决争议的方法和技巧即诉讼形式上,而不关心预先用法律规范去界定人们的权利义务。以令状为特征的诉讼形式经过数百年的统治后,在十九世纪七十年代法律改革中被废除,但其影响是极其深远的,就象梅特兰所说:“我们已埋葬了诉讼形式,但它仍从坟墓中统治着我们。”6 当今普通法以对抗诉讼为主要特征的程序法决定着法律的发现和使用即是深受令状制度影响的结果。从另一个方面讲,根据令状制度,国王作为“正义的源泉”,有权向起诉人颁发令状,使他们在地方法院执法不公时得以诉请国王以求得法律上的救济。于是普通法不仅作为制度被固定下来,而且形成了“正义来自国王、国王主持正义”的观念传统,从而普通法成为了一种维护和主持正义的程序规则。普通法程序正义观念的形成,标志着英国与法国等欧陆国家在法治传统上的正式分野。普通法追求的是一种程序上的公平,它倾向于以程序正义对人的权利的保护和救济;而法国法律倾向于追求实体的正义,它关心的是权利本身是什么以及权利如何实现。于是,英国传统的程序正义是在法律实践中不断融会各种经验而形成的形式理性,它不同于法国式的理性的建构,这种区别奠基了西方法治发展史上两条截然不同的法治道路的形成。
而十三世纪罗马法的重新发现和文艺复兴运动的勃兴,成为英法两种不同法治道路的分岔点。虽然当时英国和欧洲大陆的大学中都在讲授罗马法,并试图以此推动当时的法律变革。然而,却产生了两种完全不同的结果:在法国,罗马法的复兴促成了“私法”领域的革命,使法国延着“法个人”到“法国家”的道路发展;而在英国,由于普通法已经形成,它不需要按照欧洲大陆那种模式来重新塑造自己的法律。它自身已经有的法律范本和程序规则,使得当时的英国在相当大的程度上抵制了罗马法的传播及其影响,使罗马法在英国处于次要的地位:只有当英国人认为普通法对其私人生活的调节出现空白时,他们才会根据罗马法的观念去考虑其私人生活的法律问题及其解决机制,但却没有形成“私法”的体系,而是根据自己的民族传统习惯发展出一种类似于普通法形式的衡平法。衡平法同样调整私人领域的生活关系,其精神观念是罗马法化的,然而它在形式上却采取了判例法的模式。衡平法和普通法构成了英国的法律体系,使得它与欧洲大陆国家通过理性解构而制定的法典化法律有明显不同。
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