无效借款的返还之债与借款人向出借人的债权让与之债可否抵销
李小东
【关键词】返还之债 债权让与之债 抵销
【全文】
无效借款的返还之债与借款人向出借人的
债权让与之债可否抵销
案件基本事实
1998年8月，某典当有限公司（下称典司）向吴某借10万元，借期1年，到期后仅仅结算利息。1999年8月28日，典司向吴某出具重新换据手续，约定借期2年。到期后典司未还。另查，至2001年4月30日，典司向个人和单位以借款方式借入资本未还的有132.6492元。
2001年10月19日，吴某向某县法院起诉，要求典司归还借款10万元及利息2.5万元。典司辩称此借款为公司的吸储行为因而借贷关系无效且债权已转让，应由吴向马某主张，并提供一份2001年3月12日的由吴与典司订立的债权转让协议。协议约定，典司自愿将在马处的债权10万元本金（利息另计）转让给吴某，并由吴直接向马某主张；此协议由典司通知马某，通知到达马某时生效。典司同时提供2001年4月20日该司将协议内容通知马某的书面通知以及马某1999年8月28日的10万元借条。吴某对协议、借条提出异议并提出对协议签名和形成时间、借条的形成时间进行鉴定。法院委托鉴定结论为：协议上吴某的签名为吴某所写，对其他未作鉴定。据此，一审法院认为，双方借贷行为无效，无效之过错在典司，该司应返还吴某借款本金和利息。因借贷行为无效，典司不得将其承担的法定义务转嫁他人，此转让协议也无效，判决典司对吴某承担民事责任。
典司不服上诉，二审认为，双方借贷协议有效，债权转让的意思真实，据约定，典司与吴某有债权关系，典司将对马某的债权转让给吴某后，即由吴某直接向马某主张，故典司对马某的债权转让给吴某后，依约定，已经与吴某对典司的债权产生了抵销的法律后果，吴某不能再向典司主张权利，并判决驳回吴某之诉请。
本案当中，二审认定典司与吴某间的借贷协议有效显属错误，典司与吴某间的行为属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的范畴，系应取缔的非法金融活动，因此协议违反了国家强制性规定而无效，这一点应当没有争议。但对于典司将其与马某的债权转让给吴某是否构成债的抵销，则存在不同意见。
分歧意见
第一种意见认为，典司与吴某的借贷协议无效，典司不得将其应承担的法定义务转嫁他人，该债权转让协议也应认定无效，因此不存在所谓抵销的问题。
第二种意见认为，典司与吴某的借贷协议无效，典司据此应向吴某承担无效借贷之债的返还义务，该义务不能以其对第三人马某享有债权予以抵销，否则将违背“非法的债权债务不能抵销”的应有之义。
