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从中国司法现实到英国普通法历史

  中国是一个有宪法而缺乏宪政经历的国家,国家和政府在法治的进程中占据主导地位。我们在经济体制上最终选择了市场经济,这就必然导致法律上的改革和适应,或者说我们在法律的现代化上又面临一次选择的机遇。西方的两大法系都可以适应市场经济,但它们又有许多真正的不同。就法律实施的角度而言,我们更应关注普通法制度,诚如我上面介绍的几个并非完整的要点。我们的错误在于,移植西方的法律将可能更适合于“本土资源”的一半丢掉了。我们至今很难理解普通法整合习惯法和民间法的能力,而这个能力恰恰是我国今天最需要的。
  当保护人权和私有财产写入宪法时,我们当然感到了国家和法律的进步,但却没有一种基于自由的创造的喜悦。正如上面所说,宪法早就有了,宪政何时开始?而在英国,至今没有成文宪法,但宪政早就伴随普通法开始了。
  
  
  (注释)
  1 伯尔曼有精彩论断:“朗?L?富勒曾把法律界定为‘使人的行为受规则约束的事业’。这个定义适当地强调了法律活动高于法律规则。但我想通过指出以下一点走得更远一些:这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则,而且也包括其他的管理方式,诸如投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等。而且,在法律一词通常的意义上,它的目的不仅仅在于管理:它是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件(例如信用证或所有权文据)和履行其它性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。”见伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版第5页。
  2 冯象:<政法笔记>,江苏人民出版社2004年版第82页。
  3 参见封丽霞:<美国普通法的法典化—— 一个比较法的观察>,载“北大法律信息网”(www.chinalawinfo.com)
  4 著名的布雷克顿大法官语。参见[美]考文:<美国宪法的“高级法”背景>,强世功译,三联书店1996年版,第21页,第35页。
  5 参见上书,第34——35页。
  6 [英]密尔松:<普通法的历史基础>,李显冬等译,中国大百科全书出版社1999年版,第3页。
  7 上引书第22页。


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