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从中国司法现实到英国普通法历史

  历史学家公认:律师在整个欧美现代化的进程中发挥了重要作用。而在这一点上,英国更为突出。我前面已经提到英国的法律职业共同体是一支独立的政治力量,其强大到足以对抗王权的程度,成为一种“宪政”的力量。
  由于普通法的司法的真正困难,理性化、专业化就是必然的要求,因为凡是容易的事情不需要专业化。例如中国的司法,更多的考虑是化解具体纠纷,而不是法律的实施,所以什么人都可以当法官。现在我们承认并要求法官专业化,但如果不转变司法理念,不增加审判困难(例如必须要求疑难案件的判决书充分论证判决理由),我们仍然不能形成真正的专业化。
  而普通法制度却是真正要求专业化的,并且这种专业化是一种极难把握的特殊技术。这种技术的传授很难以概念、逻辑或理论进行,而要靠经验式的运用和练习进行。所以我们在英国的律师公会中看到的是师徒式的传授教育。这使我联想到戏曲尤其是京剧教育的师徒方式,这种方式一是拜师,二是学习的方法是完整地、一出一出戏地学,如此才能领悟师傅技艺中唱、念、做、打等全部基本功的神韵。司法理性既然是一种技艺理性,也必须是完整地一个一个地研读判例才能逐渐“窥其堂奥”。早期的英国律师公会如此,现代的英美大学仍以判例教学为重,更有启示意义的是日本的司法研修制度。我们常说,我国的法律是抄日本,日本是抄德国,所以中日都是大陆法系。可日本人没我们那么傻,它是真抄,两大法系都抄。它非常清楚法制运作中司法的作用,也非常明白司法理性的技艺性,所以它将大学法律专业毕业后拟从事司法职业并通过司法考试的人再集中到司法研修所进行严格培训,而这种培训也是师徒式的、经验式的、判例式的,而考试的关键内容就是起草实际案例的判决书。(15)
  我这里不是想讨论法律教育问题,而是想指出英国律师公会之所以成为一个强大的组织,其根本原因在于它是由一群具备特殊理性的人士组成。一方面理性本身就是强有力的;另一方面,这构成了法律职业共同体高度自主性的基础,而由于技艺理性的师徒式传授方式又使得律师公会具有严格行会意义上的封闭性。“律而优则仕”,即法官来源于优秀律师,而优秀法官则必然是律师公会的师傅。从学徒到律师(律师也分为出庭律师和事务律师),从律师到法官(法官更有层次),无论社会身份怎么变都保持律师公会的成员。行会式的自治性和封闭性特别强调纪律和职业道德,同时不仅在业务上而且在生活上(律师公会有定期的聚餐制)也使成员紧密相连。所有这些,都是英国律师公会得以团结和发展的重要保证,如此它在对外部社会的交往中才会保持强大势力,以至有能力实现真正的司法独立。
  饶有趣味的是,一开始作为王室治理工具的普通法,随着自身理性化的发展而异化,最终成为限制王权的宪法渊源。这在我看来是理性化的必然,法律进化的必然。而罗马法的法典化是罗马帝国走向专制和衰落的产物,并非理性化的结晶。(16)


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