由此,我认为:司法公正的前提固然是司法独立,但司法独立绝非仅仅取决于制度的安排或
宪法条文的规定,更重要的可能是司法职业共同体有力量“独立”,而在我国这样一个非“欧陆”的“大陆法系”国家,这支“独立力量”的建立有赖于司法中心主义。
二 司法的中央集权
普通法是王室法庭的产物。在诺曼王朝统治前,英国的司法十分混乱,有教会法庭,郡法庭,百户邑法庭,等等,在世俗领域没有统一的中央司法。为了加强对整个王国的有效控制,国王采取的办法就是司法的中央集权化。密尔松指出:“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里,英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中,行政权力全面胜利的一种副产品。”(6)
司法的中央集权开始于政府的巡视,首先是国王自己的巡视。据说这种巡视的习惯可以追踪到诺曼人的历史。国王巡视的出发点当然是关心他对王国的有效控制,所不同的是,“与他在一起的是一个完全符合法院一词意义的司法机构。这种御前司法机构慢慢发展为王室法院,它是一个既独立于国王本人,又独立于其朝臣的常设法院,主要是关注普通的民事诉讼。”(7)早期的巡视活动是行政和司法合一的。行政主要是收税和考察地方官员;司法则是将国王的“恩惠”直接施与普通民众。
这种直接施恩显然颇得民心,但却不稳定。于是“从1178年开始,亨利二世挑选了两名教士、三名俗界人士常驻威斯敏斯特,听审王国境内的争讼”。(8)著名的英国法律史学大师梅特兰对亨利二世的评价极高:“他没有颁布法典,我们甚至可以怀疑他是否发布过任何可称之为实体法规则的东西。”(9)那贡献何在?贡献在于将整个英国法得以集中化和统一化,而采用的方法是:“通过建立由专业法官组成的长期稳定的法庭,通过经常向地方派出巡回法官,通过引进陪审制和令状制。”(10)
更有意味的是,英国司法的中央集权化并非全靠王权的力量,而是在相当程度上依靠的是王室法官的杰出智慧,通过竞争获得司法管辖权来实现的。例如,通过在诉讼程序上设置当事人的选择权来获得司法管辖权,通过法律拟制、各种令状来获得司法管辖权,等等。我们在这一历史过程中清楚地看到了政权、教会、领主、贵族、习俗等各种力量与人类理性和司法技术的较量。最终,司法的集权化和统一化形成了普通法,即王室法院的习惯法。
我国司法现实的突出问题就是适用法律的不统一,类似的案件得不到类似的处理,地方主义盛行。最高法院将法律实施的统一化努力主要放到了司法解释的制定上,但这些解释无论怎样具体、明确,仍然是还需要“解释”的法条。最高法院似乎总在等待司法改革的全面展开,而这是中央的事情,自己是不能越权的。多年来,我从未看到最高法院在向人大的工作报告中对自身作为“最高”的审判机关在当时有什么应尽的职责和社会功能作全面的阐述。例如司法的中央集权化在我国现阶段有无必要?如有必要应该采取什么措施?在现行体制和法律框架内我们能作什么?