其次,普通法的许多制度和法律原则都是通过司法建立的,也就是法官在具体判例中创立的。但我们必须清楚:所谓“法官造法”的观念并不能体现普通法以司法为中心运作的实际。判例形成的规则并非事先设计的,而是诉讼程序的结果,是司法对当事人诉权保护的结果,是当事人实实在在参与了适用于自身规则制定过程的结果。虽然现在普通法国家的立法越来越多,但这些成文法多是对判例法已确认的法律原则或规则的承认和肯定;而所谓法典化并非创立新法,只是现有法律的技术汇编。(3)
再者,普通法国家的法律教育和研究也是围绕司法进行的。与我国形成鲜明对照的是,教授们重视的是判例研习,而不是解说法律条文和概念。我们的教育中也会搞“以案说法”,但那是所谓“理论联系实际”的逻辑,出发点仍是法条。我们的诸多法律人才对于理论体系、概念术语、部门法划分等可能具备成套的知识,有些甚至可以对法律条文倒背如流,可惟独缺少的就是渗透到骨子里的法律精神和司法理性。
最后,普通法国家的法官的地位与权力远远超过大陆法国家。这一事实也是司法中心形成的。
那么,司法中心对我们有什么现实意义呢?
我们今天的法制建设仍是以立法为中心。我这里无意讨论立法中心和司法中心孰优孰劣,我关注的是我国的法律实现度太低,而这会引起本来就没有什么现代法治观念的我国民众对法律的嘲笑。因此,研究法律的实施,研究司法对于法律实施的特殊作用就是当务之急。
西方的历史与文化与我们这个典型的东方国家有着完全不同的传统。它们在神学、哲学和自然法观念方面的文化积淀与现代法律理念具有一脉相承的关系。所以,无论哪个法系都经历了成功的发展。可以说,大陆法系在西方可以顺利实施是本土自身的适应;而我们把其移植过来就不会自然实施。让僵硬的文本变成活的法律,司法是关键。所以司法中心主义更适合我国。
另一方面,当我们说英国人的普通法博大精深,对人类政治文明和法律文明贡献巨大之时,并非就能否认罗马人通过编篡成体系的成文法而表现出的天才和智慧。罗马法经历了一千多年的发展,最终在走向专制后衰亡,而在中世纪又神奇地得以复兴。罗马法的复兴在法的理念和哲学层面上是全面的,影响了整个欧洲;但在选择统一的成文法上,却只是欧洲大陆的国家。英国和它们分道扬镳了。这里的原因可能很复杂,但至少有一个重要原因是:比起英国,大陆国家的中央政权太弱了,它们对统一的成文法律有内在的政治需求。不幸的是,这些国家几乎都走上了专制的道路,而英国则避免了专制的发生。这一重大历史事实给我的启示是:普通法的司法中心主义对于法律职业共同体的形成和壮大,乃至成为一个独立的政治势力,司法权逐步独立并能成功地限制王权等起到了关键作用。在普通法的早期,人们就有了这样的观念:国王虽高居万人之上,却在上帝和法律之下。(4)到了成熟期时,法官可以公然排除国王对司法的干预。十七世纪伟大的柯克法官对于自称有理性因而有资格亲自定案的国王说:“这些诉讼只能由法院单独作出裁决”。(5)
|