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从中国司法现实到英国普通法历史

从中国司法现实到英国普通法历史


周沂林


【关键词】中国司法 普通法
【全文】
  从中国司法现实到英国普通法历史
          周沂林
  这似乎是一个不伦不类的题目。一边是中国、是现实;另一边是外国、是历史,这有什么联系?但这确是我本人的思路进程。本文既不可能论证前者也无能力描述后者,只是提出一个解决中国司法某些现实问题的思路。
  我是一个关注现实的人。作为职业法律工作者,当然更关心中国的司法现实。当这个现实的发展实在已经成为阻碍我们进步的当务之急时,每个法律人都会提出或者研究如何解决这个问题。尽管每个人提出问题的角度不同,建议采取的措施各式各样,但都反映了问题本身的存在。
  我的视角可能有些特殊。我是一个特别喜欢阅读案例的人。当然对于充斥书店的“以案说法”类的案例书毫无兴趣,而是喜欢外国的案例,准确地说是普通法国家的判例,尤其是法官的原判意见或附随意见或反对意见。我在这里看到了鲜活的法律灵魂,也看到了这种灵魂是怎样统一了混乱的英格兰,并进而使其从落后走向辉煌。
  于是,这种兴趣使我开始关注英国法律史。可惜的是,我国法学界好象对此并不感兴趣,所以至今中文资料甚少。我当然也只能了解甚少。但即使再少,我也深信我的感觉是正确的,即了解和研究英国普通法产生的历史和发展,对于解决中国司法的现实问题极为有益。
  现实问题首先来源于:中国法院的判决书为什么这么不讲理?许多人归因于司法的腐败和不公。这可能有关,至少腐败和不公可以借助我们的判决书制度大行其道。但实际上它们是一个互动的结构。真正的原因是法律史上的。
  中国现代法律史一般都认为从晚清移植西方法律开始,至今百来年。这百来年我认为可以分为四个阶段。一是晚清开始的被动性移植;二是民国时期的共和制度的移植;三是社会主义时期的苏联体制的移植;四是改革开放后在现代法治观念(当然,依法治国和法治的概念大为不同,但这里不予讨论。)下的体系化的移植。与早期形成鲜明对照的是,现在阶段是主动的、自觉的移植。
  我们显然可以说,一部中国现代法律史就是一部移植西方法律的历史。以至到今天,我们所适用的几乎全部法律都是西方的;我们所使用的法律术语、概念、体系也都是西方的。尽管所谓法律移植问题在法学界争论不休,但移植是事实。问题仅仅在于:我们移植的法律实现度很低,这是自身“抗体”问题,还是我们移植的对象、方法有问题。
  任何移植都有抗体问题,生物是这样,社会看来也是这样。在法律移植的问题上,更多人看到的是中国的“本土资源”与西方法律制度几乎是格格不入,因而出现了所谓的“制度断裂”。能否使用这样的词语本文不予探讨,但移植的法律在中国实现度很低是一个公认的事实。我们必须关注这个现实,因为它会使广大民众对法律和现代法治产生怀疑和失望,从而导致全面的法制危机。
  应该说我国的学者非常关注现实,所以上述问题是人们讨论的热点。我可以把这些讨论大体分为两派,即移植派和本土派。当然这两派并非都是极端肯定或否定法律移植,问题要复杂的多,只是大体有两种倾向而已。前者强调移植的必要,但有很多“受体”方面的困难,需要不断改变移植的生长环境并不惜用国家权力改变落后的“本土资源”以适应移植;后者更多地强调经济结构的基础作用或文化的不相容,反对强力推行移植,主张移植的国家正式法与本土的民间法的妥协与合作。


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