当然,使用专利保护软件也存在客观上的困难。例如,按照专利的要求,必须有新颖性、创造性和实用性的发明才能被授予专利权。而对于软件来说,满足版权法上的原创性易,而满足
专利法所要求的创造性难。笔者的建议是,可以参考集成电路布局保护的方法,也就是,采取专利保护的“壳”,而实行专利保护的方式。对于纯粹的软件专利,可以只要求版权法上的原创性,而不要求审查其创造性。其侵权(infringement)判定标准采取版权判定标准,而其源代码公开、保护期限和权利义务则采取专利方式。这样,既能够克服版权保护软件所产生的弊端,又能够发挥专利保护的特长,更好地平衡知识产权权利人与使用者之间的利益平衡问题。
二、因特网上的域名与商标问题
域名是民间组织所分配的一种数字资源,而商标是政府授予和确认的私权。二者之间存在一个共同特点,那就是作为以语言符号为表现形式的一种标记,她们在商业上都有可能与商誉、商品、商业服务联系起来,因此客观上都具有商业价值。对于商标来讲,其地域性是明显的,抛开驰名商标不谈,不同国家、不同地区、不同行业的商事主体使用一种商标是被商标法律所允许的。但是,随着因特网而出现的域名一旦分配,它在全球范围都是唯一的,域名不具有地域性特点。
对于商标来讲,与因特网技术发展相联系的问题还有在因特网上使用商标的问题。“一个国家的生产者、经营者使用一个国家的尚未在本国注册的商标也可能不构成侵权。而一旦生产者或经营者在网上使用这些商标,就会产生冲突,尤其对那些提供电子信息服务的服务商标权人,在网上使用自己在某国一个国家注册的商标有可能侵犯了他人在别一国家的商标权,------”[5]
可以看出,因特网技术的发展一方面产生了域名与商标的冲突问题,一方面也产生了网上使用商标的新问题。那么,作为维持工业产权制度运转的工业产权法应该如何面对这一问题呢?
笔者以为,对于网上商标使用的法律调整应采取驰名商标重点保护,其他商标善意使用原则。具体来讲,就是对于国际驰名商标的保护效力当然沿及因特网,无论以任何理由使用国际驰名商标的行为都应为法律所禁止;而一般冲突商标在因特网上的使用则不应禁止,但权利人不能采故意混淆的使用方法,而应通过明显的方式表明自己商标的特点。
采取这一立法思路的理由在于,一方面,商标冲突是一个既定的客观事实,在公平合理的原则下,法律应该承认客观事实的合理性。对于一般善良商人来讲,无论其商标的价值如何,他都为之投入了智慧、时间和资金,同时,由于事实上的信息不对称,一般商人是不可能知悉所有的注册和未注册商标的情况的。并且,善良商人使用某一商标的独立意志也应该得到法律尊重,因此,要他为法律所造成的冲突而放弃自己合法取得的权利不合乎诚实信用原则。另外,除了提供网络服务的公司外,在因特网上使用的商标是不可能与真正的商品与服务相联系的,其价值主要在于商标的知名度的提高。在因特网上以这种方式使用商标的同时,商标权利人也拥有相应的技术手段表明自己所在的国家、地区,所提供的服务和商品的具体内容,因此,除非恶意造成混淆,否则一般不会使消费者形成误认。
同样的理由也可以用来解决商标和域名的冲突问题。商标和域名的冲突首先也是一个客观事实,对于这一问题的解决也同样要建立在公正对待利益享有者的立场上。从域名注册的现实来看,恶意抢注域名者、善意使用与商标或商号冲突的域名者以及商标、商号与域名统一的使用者是法律所要规制的主要对象。法律当然应该保护前述后两种人,打击和消灭恶意抢注的行为。