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行政执法中的法律适用与法律解释——行政的羁束性与裁量性

  (3)损害了群众对法律的信仰,使民主法治建设失去根基。建设一个民主法治的国家,基础在群众。只有广大群众尊重法律、信仰法律、遵守法律,坚持和维护民主法治,才能有真正的民主法治。早在二千多年前,古希腊思想家亚里士多德就提出:“法律所以能见成效,全靠民众的服从,而遵守法律的习性须经长期的培养”,“邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治”。 法律规范之间相互冲突,使法律自身失去明确性和权威性,必然得不到群众的尊重,更不可能信仰,当然也无从遵守,必然培养不起守法护法的传统、习惯和精神,必然使建设一个民主法治的理想化为泡影。
  总之,法律冲突的危害极大,是法制统一的破坏者,法律权威的损坏者,法治信仰的腐蚀者,是我们从事民主法治建设必须努力避免和克服的大敌。但是,法律冲突作为一种不以人的意志为转移而只是程度有所不同的客观存在,也要对其进行客观分析和评价,也要看到其另一面。正如王晨光所言:“极端地讲,有冲突是好事,有冲突才有发展的动力,表明在往前走,但也不能太严重,导致法制的破坏。” 刘莘主编的《国内法律冲突与立法对策》在分析了法律冲突的危害性后,同时认为也有三个方面的积极意义:一是法律冲突凸显了立法中的问题,对新法律的制订和旧法律的清理、修订和废止等提出了要求,对推进立法的完善具有积极意义;二是法律冲突是中央和地方权力和利益划分的深刻反映,对于建立符合法治要求的、与中国国情相适应的分权机制具有重要意义;三是法律冲突是各种利益组织主体意识的反映,对民主与法治的创建具有积极意义。 这些分析不无道理。任何事物都有两面,都是一分为二的。在我国正处于从传统向现代、从人治向法治、从集中向多元转变的过程中,法律冲突既对这种转变的顺利进行构成极大的威胁,又给这种转变增加了压力和机遇,使改革与保守、前进与倒退、维持与发展之间始终保持着一定张力,迫使我们必须重新审视国家与公民、中央与地方、整体与局部、地方与地方等各方面之间的关系,努力寻找合理的权力、权利和利益配置;迫使我们必须认真对待和思考在多元化格局下的各方面不同的利益诉求,努力学会运用民主的办法解决民主发展中出现的问题;迫使我们必须深刻反思立法执法等各方面制度建设中的不足,努力学会运用法律的手段解决法律冲突问题,增强健全和完善法治的紧迫感。因此,对法律冲突问题,我们不应当仅仅从消极方面来看待,还应当从积极方面来分析和评价,在不断克服法律冲突中推进民主法治建设的发展。
  4、“冲突规范”的含义和特点
  解决法律冲突,是各国法律制度中不可或缺的一个重要内容。这些解决法律冲突的规范,可以称为“冲突规范”。
  “冲突规范”,是国际私法中的一个重要概念。在国际私法中,“冲突规范(conflict rules),是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此,它又叫法律适用规范(rules of application of law)或法律选择规范(choice of law rules)。”“经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范”,称为“准据法。” 过去,冲突规范只在国际私法中使用,其他部门法不使用,因此,冲突规范也被称为“国际私法规范(rules of private international law)”。 但实际上,法律冲突并不只是存在于国际私法领域,其他领域也有法律冲突。而冲突规范作为解决如何适用法律的一种规范,并不只存在于国际私法领域,也存在于在国内法领域和公法领域。因此,我们也可以运用这一概念来分析国内法和包括行政法在内的公法的执行和适用问题。当然,国内法和公法与国际私法有所不同,不能简单地将这一概念照搬应用于国内法和公法领域。比如,在国际私法领域,当事人可以选择适用何种法律,在公法领域则不允许当事人选择法律,如何适用法律是执法机关的职权,当事人只能提出意见,没有自行决定的权利。 又如,在国际私法领域,合同既可以适用合同缔结地法,也可以适用合同履行地法,在行政法领域的行政合同,则只能适用签订机关所在地的法律规范,不可能适用其他地方的法律规范来决定合同中的权利义务关系。再如,在国际私法中,所要适用的程序法即诉讼法是确定的,因此,在国际私法中通过冲突规范所要寻找适用的只是实体法,但在公法领域的法律冲突也包括程序法冲突,冲突规范也要解决程序法适用问题。再如,国际私法由于涉及不同国家,加上民事法律关系比较复杂,为此建立了一套比较复杂的法律概念,包括范围、系属、连结点、识别、转致、反致等众多概念,这些概念有些也适用于国内法律冲突,有些则不适用,等等。因此,必须根据国内法和公法的特点,对“冲突规范”这一概念进行重新界定。
  结合国内法和包括行政法在内的公法的特点,我们可以将“冲突规范”重新界定为:由国内法或国际条约规定的,指明处理某一特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系所应当适用何种实体法或程序法的规范。这里的“国内法”,包括宪法、法律、法规、规章和其他规范性文件。这里的“国际条约”,是指一国参加或者缔结的条约。经过冲突规范指引用来确定处理某一特定的公民、法人和其他组织的权利义务关系的实体法或程序法,称之为准据法。,
  冲突规范是法律规范之一种,但它又不同于一般法律规范,而是一种特殊的法律规范。与一般法律规范相比,它具有以下4个特点:
  (1)冲突规范是一种法律适用规范,不是一种实体法规范。冲突规范是在多个相互冲突的法律规范之中指定某一特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系所应当适用的法律,以便公正合理地加以处理,它并不直接规定自然人、法人和其他组织的实体权利义务。某一特定的自然人、法人和其他组织的实体权利义务,由冲突规范所指定的法律来规定。
  (2)冲突规范是一种法律选择规范,不是一种程序法规范。冲突规范也不直接规定处理某一特定的自然人、法人和其他组织实体权利义务关系的程序,不直接规定自然人、法人和其他组织的程序性权利义务,它只是引导执法机关如何选择和适用法律,包括如何选择和适用实体法和程序法。
  (3)冲突规范是一种间接规范,不具有一般法律规范的明确性和可预见性。由于冲突规范既不是实体法规范,也不是程序法规范,因此,它不能独立地调整自然人、法人和其他组织的权利义务关系,只起“援用”某一实体法和程序法的作用,只能起间接调整作用,是一种间接规范,执法机关和自然人、法人和其他组织也很难根据冲突规范直接预见自己行为的法律后果。所以,冲突规范缺乏实体法规范和程序法规范所具有的明确性和可预见性。
  (4)冲突规范自成一种独特的结构,不同于一般法律规范的结构。理论界关于法律规范的结构,主要有两种观点:一种是“三要素说”,即法律规范由假定、处理和制裁三部分组成。另一种是“两要素说”,即法律规范由行为模式和法律后果两部分组成。有的学者综合以上两种,又提出“新三要素说”,即法律规范“包括既紧密联系又相对独立的部分,即规范适用条件、概括的行为模式和法律后果。” 而冲突规范既没有制裁或者法律后果部分,也没有将假定、处理或者规范适用条件和行为模式明确分开,而是由范围和系属两部分组成,自成一种独特的结构。
  “范围”,又称“连结对象”,是指冲突规范所面对的某一特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系。“系属”,是指“范围”所执法机关处理某一特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系所应当适用的法律。系属中有一个很重要的部分,被称之为“连结点”或“连结因素”,它是冲突规范借以确定自然人、法人和其他组织权利义务关系应当适用什么法律的根据。比如,“行政违法行为适用违法行为地法”,这里的“违法行为地”就是确定应当适用什么法律的一个连结点。
  5、“冲突规范”的种类
  国际私法学者将适用该领域的冲突规范分为4类:一是单边冲突规范,“是用来直接规定适用某国法律的规范。”二是双边冲突规范,“是指系属并不直接规定适用内国法或外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。”三是重叠适用的冲突规范,“就是其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。”四是选择适用的冲突规范,“就是其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一所指引的准据法来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。” 显然这种分类是不适用于国内法和公法领域的。同国际私法一样,国内法和公法领域的冲突规范也是分散规定于各种不同的法律之中的,没有一个统一的规定,比较集中对冲突规范作出规定的是2000年3月九届全国人大三次会议通过颁布的立法法。根据立法法的规定和其他法律的规定,可以把我国的冲突规范概括为以下几类:
  (1)优先规范。指明确应当优先适用某项规定的规范。这类规范主要包括:
  ①上位法优于下位法。指在不同位阶的法律规范发生冲突时,应当选择适用位阶高的法律规范,这是解决法律规范冲突的最一般规则。根据制定机关的不同,立法法明确了不同的法律规范的效力等级:宪法具有最高的法律效力,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章,行政法规的效力高于地方性法规、规章,地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章,上级政府规章的效力高于下级政府规章,即省、自治区、直辖市人民政府制定的规章的效力高于较大的市的人民政府制定的规章。
  ②特殊法优于一般法。这项规则适用于同一机关制定的规范性文件不一致的情形。从理论上说,同一机关制定的规范性文件应当协调一致,不应出现冲突。但是,由于不同的规范性文件规范社会关系的范围和角度不一样,制定规范性文件的时间有先有后,以及立法技术难免存在缺陷等原因,同一机关制定的规范性文件不一致的现象还是存在的。如行政复议法规定,公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服的,申请复议的期限是60日,在此以前出台的涉及行政管理的法律多数规定的申请复议的期限是15日,还有的规定为5日,有的规定为7日等等。由于同一机关制定的规范性文件的效力是一样的,当它们之间出现不一致时,应当如何适用,法律应当明确。实践中有的法律明确了,但还有许多法律、法规没有明确,在执法中产生一些混乱。因此,立法法确立了特别法优于一般法的适用规则。


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