笔者以为,从充分保障诉权角度,比较理想的模式是排除模式,即原则上凡个人和组织向法院提起行政诉讼,法院都应当受理,只有在少数同样出于保障人权需要的例外情况下,法院才可以根据法律明确规定不予以受理。但考虑到我国立法实践和执法机关、老百姓已经习惯于法律要有正面关于适用范围的规定,因此,退而求其次,可以考虑采用概括+排除模式。但概括又可以进一步分为抽象概括和具体概括,我们宜采取抽象概括,即对起诉主体、被告资格、行为只作高度抽象概括规定。排除也可以进一步分为抽象排除和具体排除,我们宜采取具体排除,即对应当排除的范围做出明确具体的列举。也就是说,我们所要采取的模式,准确讲应当是“抽象概括+具体排除”模式。
2、受案范围的具体表述
抽象概括,可以考虑:凡自然人、法人或者其他组织对行政机关或者其他行使公共权力的组织作出的行为不服,可以向法院提起诉讼,除法律另有明确规定外,法院应当予以受理,依法做出裁判。按照这一概括性表述,凡自然人、法人或者其他组织提起诉讼,除法律有明确排除规定外,法院都应当受理,不得拒绝,然后根据案件的性质,由法院决定适用行政诉讼程序或者民事诉讼程序。也就是说,法院应当统一受理各类应由法院受理的案件,分别不同程序进行审理,不得以不属于行政诉讼案件为由而由拒绝受理。在统一受理的前提下,凡依职权作出、应由作出该行为的行政机关或者其他行使公共权力的组织负举证责任的案件,适用行政诉讼程序;凡不属于依职权作出、应由主张权利一方负举证责任的案件,适用民事诉讼程序。
具体排除,应当限于两种情况:一是司法不能。即不属于法律问题,缺乏比较明确的法律界线,无法由司法依法作出裁判的问题,或者属于法律问题但司法缺乏足够的权威资源无力承担的问题。不能为而强其为之,必然会适得其反。二是司法无效率。即由司法解决,不具有优势,明显存在浪费司法资源的情况。具体讲,应当排除司法解决的问题,主要应限于以下4个方面:(1)属于政治决策行为。政治问题往往具有很强的策略性、时段性,缺乏清晰的法律判断标准,主要应当依靠政治领导人的智慧和民主途径解决,不宜由司法解决。(2)属于军事行为。军队是保卫国家、抵御侵略的一种特殊力量,军事行动具有特殊性、紧急性、临时性的特点,主要应当依靠政治领导人的智慧和军队的特殊管理机制和特殊法律救济制度来解决,不宜由司法解决。(3)属于内部纪律问题。纪律问题往往是一个机关、一个单位、一个组织内部的问题,具有内部性、自愿性的特点,也具有较强的灵活性和可变性。比如,在某一特殊时期,可能提出较严厉的纪律要求,就象在这次抗非典时期,各机关、单位往往对其内部工作人员提出了更高的纪律要求,并对违反者处以比平时更加严厉的处分,这是必要的、合理的。因此,纪律问题,一般不适宜司法机关来处理。但纪律问题也不应被绝对地排除在司法管辖范围之外,当纪律问题同时也是法律问题或者演变为法律问题时,则应当纳入司法解决范围。比如,开除、辞退处分,既是一种纪律处分行为,同时也是一种解除劳动合同关系的法律行为,所以,既是纪律问题,也是法律问题,则可以成为司法解决的范围。还有,对纪律处分所依据的事实问题,具有客观性、确定性,如果对此发生争议,纪律问题就演变为依法办事的法律问题,也是可以成为司法解决的范围。但对是否给予警告、记过、记大过处分,还是给予留职察看、降职降级等处分,则属于内部和不具有确定性判断标准的纪律问题,不宜由司法解决。(4)其他由司法解决或者诉讼解决不是最优途径的问题。除前面3个方面的问题不宜由司法解决外,还有一些问题虽然属于法律问题,但由于司法缺乏足够权威难以有效解决,或者采取诉讼途径解决缺乏效率,也不宜由司法解决或者不宜由司法采取诉讼的途径来解决。比如,公安机关从事的刑事侦查行为,当然是行政行为,也应当受到司法审查,但如果采取诉讼的途径来解决刑事侦查过程中发生的争议,则显然缺乏效率,会减损公安机关的侦查能力。因此,对刑事侦查行为不宜通过行政诉讼的途径来解决,而应当通过其他途径来解决,比如通过
刑法将刑讯逼供规定为犯罪、通过
刑事诉讼法规定违法获得证据无效、通过
国家赔偿法规定受害人可以请求国家赔偿等制度来解决。又如,抽象行政行为是否纳入诉讼范围,不在于抽象行政行为应该不应该受司法审查,而在于司法是否有能力进行审查,是否比其他审查方式更有效。就目前我国司法机关的地位、权威和司法人员的素质而言,对规章和规章以下的抽象行政行为,由司法机关进行审查是可行的,有效的,应当纳入行政诉讼受案范围;但对行政法规和国务院的其他抽象行政行为,司法机关还不具备足够的权威进行审查,因此,目前还不宜将行政法规和国务院的其他抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。
总之,诉权作为一项制度性基本人权,必须得到充分的保障。除属于以上几种情况应由法律明确予以排除的以外,其他案件一经起诉到法院,法院都应当予以受理。法院作为一种公共资源,作为社会纠纷的最后解决手段,没有自行拒绝受理自然人、法人和其他组织依法提起诉讼的权力。法院应统一受理各类案件,不能以不是行政案件为由而拒绝受理,至于哪些案件应当适用行政诉讼程序,哪些应当适用民事诉讼程序,可以通过判例逐步予以明确。
Abstract: Presently, academic discussions about the scope of Administrative litigations usually aim at specific points, lack of comprehensive and integrated solutions. Right to sue is a fundamental institutional right, a constitutional right, which features universality, equality and self-autonomy. Only grounded on the protection of another fundamental human right can the right to sue be limited under certain conditions. From the perspective of the right to sue, all the cases that before the court should be accepted, with few exceptions of the cases, expressly provided by laws, that are subject to judicial incapability or extreme judicial inefficiency. Courts should accept and hear all the cases at first, and then decide which procedure governs, i.e., which case should be trialed by Administrative Procedure or Civil Procedure, with the establishment of a case law tradition.