二、基金的契约基础
契约型基金与公司型基金的运作都是建立在一系列的契约的基础上的。其中最主要的就是信托契约和保管契约。一般而言，公司型基金通过发行基金股份的方式由投资者组成投资基金公司，然后再与基金管理公司和托管人分别签订信托契约和保管契约。而契约型基金通过发行受益凭证的形式直接由投资人同时与基金管理人签订信托契约和保管契约。因此，以信托原理为基础而形成的基金合同构建了证券投资基金的核心基础。
不同的契约模式或者基金契约中所约束和规制的当事人主体及权利、义务的差别性对于基金的运作必然会产生决定性的影响。在此问题上，各国的设计不尽相同。德国的基金契约模式是一种“二元制模式”，即一方面投资者与管理人订立信托契约，另一方面管理人与保管银行订立另一个保管契约。同时，托管银行还负有监督管理人是否依信托契约办事的权限。这种契约结构将投资者作为基金的实质所有人，而将管理人作为基金的名义所有人，比较符合信托机制原理，但由于保管银行独立于信托契约关系之外，保管人与投资者不产生直接的法律关系，而仅由法律赋之于监管权利，对于保护投资者的权益则极为不利。在日本的信托契约模式即所谓的“一元制模式”下，管理人与信托公司或经营信托业务的银行签订证券投资信托契约，管理人一方面作为委托人委托托管银行对基金进行保管，另一方面作为实质的信托契约受托人,负有善意合理的管理投资人财产的义务，受益人则依受益凭证以及对信托财产的“实质所有权”享有投资收益的权利。这种模式下的缺陷在于管理人是委托人，投资者是实际上的委托人。这容易造成主体间法律关系的混乱。以上的信托契约都存在这样一个问题：管理人并非基金财产的实质所有人，其对基金财产的经营管理是否受到其不是完全的财产所有人的限制？投资者作为实质所有人如何行使自己的所有权权能以及如何保护与基金财产相关的权益人的利益？
从我国信托法的规定来看，一般认为信托是不转移所有权的，而在信托观念渊源的英美法系国家一般认为信托是转移所有权的，而这种观念显然与大陆法系一物一权的民法理论存在冲突 。简单来讲，如果仅仅基于名义的所有权，基金管理人对基金财产是不具备处分权能的，而仅具有占有使用权，投资者基于受益权而享有对基金管理的监管权利。而实际上基金管理人拿基金作为投资购买证券本身应该就是一种基于对财产所有权的处分。《
证券投资基金法》将基金财产视为基金管理人的信托财产，与基金管理人的固有财产相区别，这种做法一方面认可了基金管理人对于基金财产在信托授权的范围内进行投资处分的权利，便于基金管理人作为代理人对被投资者行使所有者的权能，另一方面将基金财产与固有财产相区分又便于基金投资者利益的保护。《基金法》第三十七条中也规定，基金合同应包括基金管理人、托管人的名称、住所；基金份额持有人、管理人、托管人的权利、义务等。这种规定既能够使基金管理人、保管人及投资者（受益人）间的法律关系较为明确，同时由于仅存在单一的信托契约法律结构，即基金份额持有人作为委托人，管理人与托管人为共同受托人的信托契约模式，克服了德国“二元制”结构中投资者与托管人无直接法律关系的弊病，使管理人与托管人两者之间相互配合、监督，从而最大程度上保护和实现基金份额持有人的利益 。
