刑罚与民事、行政制裁有着明显的区别：首先是刑罚具有强烈的道德谴责性，体现出国家对行为的最大谴责。而行政制裁则是由于行为违反行政部门的管理而受到的处理，现代社会的发展要求人们遵守行政部门的要求，本身并不涉及社会基本道德。刑罚的这种道德谴责性在一个对某类行为缺乏道德谴责的社会，如果设计合理，也会对社会道德有很大的影响作用。其次是刑罚具有最强的严厉性，这也是行政和民事制裁所不具备的。刑罚的威慑效应主要来源于此，威慑的目的是为了预防行为的再次发生。刑罚的作用也正是通过威慑达到特殊预防和一般预防的目标。第三，与民事制裁相比，刑罚的性质是保护性的 “如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的”（贝卡利亚语），而民事制裁则是补偿性的。所以行政和民事的制裁手段并不能代替刑罚手段。第四，与民法、行政手段相比，刑罚有最后手段的特征，
刑法是“后盾法”，是“其他一切法律的最后制裁力量”（卢梭语）。对一种行为给以刑罚的制裁，必须先看其他手段是否可用，其他手段是否有效，是否经济，还要看所保护的利益的重要程度。
随着社会的发展，当知识作为一种产品被广泛地推向社会的时候，传统保护著作权的民事赔偿和行政处罚手段已经不足以遏制愈演愈烈的侵犯著作权的违法犯罪行为。据统计，仅非法使用软件一项，每年就有逾百亿美元的损失。侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最严重的犯罪之一。 令人瞠目的犯罪数量和严重的损害后果都说明轻微的制裁已无济于事，应当运用刑罚手段以期实现以下两个方面的作用：首先，“如果法秩序赋予被侵害的法益以特别高的价值，因此，想以特别坚决的方式对不法侵害者表示责难”；软件产业作为朝阳行业，是在新的数字化全球竞争中取得优势的重心，世界各国大多赋予计算机软件版权以很高的地位，加以特别的法律保护；其次，“如果不法侵害行为频仍，特定犯罪激增，唤醒人们通过严厉的刑罚来与之抗衡” ，面对目前猖獗的软件盗版活动，各国不得不加强对计算机软件版权的保护力度。假设某软件厂商开发出一套十分具有市场价值的通用软件，发售不久即出现严重的盗版问题，生产和经营这种盗版软件的就有100人（实践中远不止此数），可以想象，该软件厂商是不可能通过逐一起诉侵权人的方式获得赔偿的，因为找齐这100个侵权人的可能性几乎为零并且高额的诉讼费用和调查费用也将使该厂商放弃努力，而此时，盗版者却可以通过化整为零的方式继续谋取非法利益，在这种情况下，对刑罚手段的需求成为必然。侵犯著作权的盗版行为威胁着现代国家经济的根基，威胁着现代文明的基本条件。对于有这样严重后果的盗版行为，国家
刑法的适用已是不可避免的了。对侵犯著作权较为严重的行为追究刑事责任已经成为世界各国的一个显著趋势。
在强调刑罚在遏制软件盗版犯罪中的作用的同时，可能会产生这样的疑问：目前在整个刑事法学领域存在很强的轻刑化趋势，为什么对知识产权领域反而要加强刑法规制呢？诚然，刑罚的有效性并不在于刑罚的严厉性，而在于刑罚的不可避免性，轻刑化体现了人类文明进步的方向，罚金刑以及一些非刑罚方法的广泛应用也取得了较好的效果，特别是在我国这样一个具有重刑主义传统的国家，轻刑化具有十分重要的意义。但轻刑化并不等同于不分领域、不论具体情况地将现行的刑罚各减一等，对于某些危害严重的犯罪行为还要加重刑罚的严厉程度，比如对有组织犯罪等。而软件盗版犯罪行为长期以来一直没有作为犯罪处理，造成了巨大的损失，将其纳入
刑法调整的范围是实践发展的客观需要，“设定刑罚量的正当根据应当是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辨证统一” ，不能因为宏观上的轻刑化趋势放松微观领域对软件盗版犯罪的打击。
（二）改进措施
在理清了一些认识上的问题之后，提出一些刑事立法司法领域改进的建议，希望能够对打击软件著作权犯罪，完善我国知识产权法律保护体系有所帮助：
1、刑事立法
（1）立法模式。我国1997年修订
刑法将侵犯知识产权犯罪做出了法典式规定，有着重要的历史意义，充分体现了对包括软件著作权在内的知识产权的重视程度大大提高，在现实中也发挥了重要作用。但知识产权作为一种新型保护客体，侵犯知识产权的犯罪形式不断变化更新，人们的认识也处于不断发展之中，因此，我国应加强知识产权犯罪方面散在型立法的力度，通过附属
刑法灵活应对复杂多变的社会现象。根据软件盗版犯罪的自身特点，在不违背
刑法等基本法律的前提下，在《
著作权法》和《
计算机软件保护条例》修订时或专门的司法解释中规定独立的罪刑条款，罪状可以较刑法典中描述得更加详尽具体，法定刑也与之更相贴切，使毛皮连成一体，对号入座，便于司法操作。 同时，根据情况变化适时加以修改补充，以便更准确地认定犯罪，发挥刑罚效益。
（2）主观要件。如前所述，我国刑法对著作权犯罪主观要件的规定过于苛刻，建议通过立法解释对现行
刑法进行修订，取消“以营利为目的”的限制条件，至于是否保留“故意”这一主观要件，实际上又是一个利益衡量的问题，如何既保证知识产权权利人维护权利的可能性和便利，又不致把侵权责任者范围无限扩大是一个摆在立法者面前的难题，一些学者已经对此提出了较具体的建议。 笔者认为，根据我国目前对软件盗版犯罪社会认识水平较低的现状，扩大犯罪化的范围反而可能降低刑罚的威慑力和刑罚效益，仍应当以“故意”作为侵犯著作权罪的主观要件。
（3）定罪标准与起刑点。前文曾经多次提到，我国以“违法所得数额”作为定罪标准的做法是导致在打击软件盗版犯罪过程中刑法规范适用率低的直接原因，定罪标准的不合理引发一系列的问题：对于非出于营利目的但造成极大损害的新型违法犯罪行为缺乏应变能力；对以低价战略占领市场的盗版犯罪者而言，现行法律至少5万元的起刑点数额明显偏高，难于达到起诉标准；由于难于取得足够证据，使得对违法犯罪分子“以罚代刑”、“屡抓屡放”的现象严重，从而对软件版权人的保护也成了空话。因此，应当对我国的版权刑事保护的重心做重大调整，即由维护社会经济秩序转向对版权人版权所有权的保护，体现在版权刑事立法上，应当用复制、销售版权作品的数量标准代替违法所得数额标准，这样不仅与国外大多数国家版权刑事保护的立法思想和重心相吻合，有利于协调与各国之间的版权刑事保护，也有利于加强对于版权人版权所有权的保护。实际上我国已经有了类似的立法范例，如在“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”的规定中，即实施了依据制作、复制、贩卖、出版淫秽物品数量定罪量刑的做法， 可资借鉴。在现行法律制度下，应当特别注意1998年12月
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第
二条中“有其他严重情节”中列举的第一种情形的适用，即“因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年以内又实施
刑法第
二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的”，目前，该条文实施的主要障碍在于行政执法、民事司法以及刑事司法之间缺乏信息沟通，无法确定犯罪嫌疑人是否有“前科”。随着电子技术和互联网技术的不断发展和成熟，执法、司法系统内部的信息交换沟通已经不存在技术障碍，建立全国统一的违法犯罪信息统计系统，保障法规的操作性是当务之急。
